ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 лютого 2022 року
м. Київ
 
справа № 243/7977/18
провадження № 51-3006км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
виправданого                                            ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                                   ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
                                                                                     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 березня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 22 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 42018051720000062, за обвинуваченням  
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Слов`янська Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 березня 
2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватим за ч. 2 ст. 367 КК та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення. 
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, працюючи на посаді директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» (далі – КП «Миколаївське УКБ»), будучи службовою особою, уповноваженою на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій підприємства, в період часу з 01 грудня 2014 року по червень 2015 року вчинив службову недбалість, а саме неналежно виконував свої службові обов`язки, пов`язані із здійсненням нагляду і контролю за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних працівниками ТОВ «Преторіянець» робіт згідно договорів підряду, через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, за таких обставин.
Так, між КП «Миколаївське УКБ» та ТОВ «Преторіянець» були укладені договори підряду № 05/12 від 01 грудня 2014 року, № 06/12 від 12 грудня 2014 року, № 01/03 від 17 березня 2015 року, № 02/03 від 17 березня 2015 року про виконання робіт по реконструкції ділянок трубопроводів напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС № 3 до очисних споруд м. Миколаївки. У ході цих робіт працівниками ТОВ «Преторіянець» складались акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в (далі – акт), які підписувались ОСОБА_6 та директором ТОВ «Преторіянець» та на підставі яких проводилась оплата за виконані роботи на рахунок ТОВ «Преторіянець».
31 грудня 2014 року, 07, 24 квітня та 16 червня 2015 року ОСОБА_6 , не перевіривши об`єми фактично виконаних робіт на об`єктах згідно договорів підряду, підписав акти, в яких були зазначені об`єми виконаних робіт, що не відповідають фактичним та були завищені на загальну суму 507496, 57 грн, яку КП «Миколаївське УКБ» перерахувало на рахунок ТОВ «Преторіянець», внаслідок чого державним інтересам в особі Миколаївської міської ради було завдано матеріальної шкоди.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 22 березня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а виправдувальний вирок щодо 
ОСОБА_6 – без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_6 безпідставно виправдано у вчиненні інкримінованого злочину. Вважає, що суд не дав належну оцінку доказам в їх сукупності та взаємозв`язку, а своє рішення обґрунтував на показаннях ОСОБА_6 , ігноруючи докази сторони обвинувачення. Зокрема, суд не взяв до уваги контракт та умови договорів підряду, підписаних 
ОСОБА_6 , якими він мав керуватися при прийнятті робіт та підписанні відповідних актів і які покладали на нього обов`язок перевіряти фактичний об`єм виконаних робіт, недотримання яких призвело до матеріальних збитків. Стверджує, що судом безпідставно визнані недопустимими доказами протокол огляду місця події від 17 березня 2017 року із фототаблицею до нього та висновки експерта 
№ 287 та № 1926/1927. При цьому посилається на те, що зазначений протокол, а також висновок експерта № 287 (на підставі яких був сформований висновок експерта № 1926/1927), які знаходилися в матеріалах іншого кримінального провадження, отримані слідчим відповідно до вимог ст. 93 КПК, а тому висновок суду про те, що ці докази здобуті органами досудового розслідування з порушенням вимог статей 159, 160 КПК, є помилковим. Також зазначає, що суд безпідставно послався у вироку на те, що в обвинувальному акті в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК не зазначено, а в судовому засіданні не надано доказів стосовно форми вини, мотиву та мети вчинення ОСОБА_6 злочину. На думку сторони обвинувачення, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду справи встановлено суб`єктивну сторону ч. 2 ст. 367 КК, яка характеризується необережною формою вини, а мотив та мета не є її обов`язковими ознаками. Також стверджує, що апеляційний суд на зазначені порушення увагу не звернув, не перевірив належним чином його доводи з приводу необґрунтованого виправдання ОСОБА_6 , помилково погодився з висновками місцевого суду та безпідставно залишив його апеляційну скаргу без задоволення. Вважає вирок та ухвалу такими, що не відповідають вимогам 
ст. 370 КПК. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала доводи касаційної скарги частково, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
ОСОБА_6 та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора та просили судові рішення залишити без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду – це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК. 
Проте апеляційний суд під час розгляду справи в апеляційній інстанції за апеляційною скаргою прокурора зазначених вимог закону не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні службової недбалості, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, місцевий суд визнав недопустимими як докази протокол огляду місця події від 17 березня 2017 року з фототаблицею до нього та висновки судової будівельно-технічної експертизи № 287 від 27 березня 2017 року та 
№ 1926/1927 від 29 травня 2018 року. 
Приймаючи таке рішення, місцевий суд послався на те, що протокол огляду місця події від 17 березня 2017 року з фототаблицею до нього та висновок експерта 
№ 287 були отримані стороною обвинувачення з матеріалів іншого кримінального провадження з грубим порушенням вимог статей 159, 160 КПК. У справі міститься лише письмовий запит слідчого на видачу цих документів та постанова слідчого про долучення їх до матеріалів даного провадження. Як наслідок, місцевим судом також був визнаний недопустимим доказом і висновок експерта № 1926/1927, який було сформовано на підставі згаданих протоколу огляду місця події та висновку експерта № 287.
У зв`язку із цим колегія суддів зазначає, що відповідно до положень ч. 2 ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних (слідчих) розшукових дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Беручи до уваги зміст положень ч. 1 ст. 86 (щодо допустимості доказу), частин 2, 3 ст. 93 КПК (щодо збирання доказів сторонами), застосування стороною кримінального провадження такого способу збирання доказів як вилучення речей чи документів (ч. 7 ст. 163 КПК) під час отримання доступу до речей і документів може здійснюватися у випадках, якщо: а) особа, у володінні якої знаходяться речі або документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження або є підстави вважати, що вона не здійснить таку передачу добровільно після отримання відповідного запиту чи намагатиметься змінити або знищити відповідні речі або документи; б) речі та документи згідно зі ст. 162 КПК містять охоронювану законом таємницю і таке вилучення необхідне для досягнення мети застосування цього заходу забезпечення. В інших випадках сторона кримінального провадження може витребувати та отримати речі або документи за умови їх добровільного надання володільцем без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що надання Слов`янською місцевою прокуратурою на відповідний запит слідчого завірених належним чином копій протоколу огляду місця події від 17 березня 2017 року з фототаблицею до нього та висновку експерта № 287, які містяться в іншому кримінальному провадженні та долучення цих документів до кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , не може вважатись порушенням вимог статей 159, 160 КПК. Адже слідчий діяв у межах наданих йому повноважень, відповідно до вимог ст. 93 КПК, оскільки підстави (ст. 163 КПК), які б обумовлювали його звернення до слідчого судді в порядку ст. 160 КПК, у даному випадку були відсутні.
Отже, рішення місцевого суду стосовно недопустимості наведених доказів і, як наслідок, і висновку експерта № 1926/1927, були зроблені без урахування зазначених вимог закону. 
На зазначені порушення звертав увагу прокурор в апеляційній скарзі, проте такі його доводи залишилися поза увагою апеляційного суду, який лише продублював висновки місцевого суду, не зробивши власні, з урахуванням наведених вимог закону.
Залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд, пославшись на обвинувальний акт, зазначив, що потерпілі в кримінальному провадженні відсутні, матеріальна шкода кримінальним правопорушенням не завдана. Проте, як убачається з сформульованого органами досудового розслідування обвинувачення, внаслідок службової недбалості ОСОБА_6 , державним інтересам в особі Миколаївської міської ради були спричинені тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди на суму 507496, 57 грн. Ухвалою місцевого суду від 09 січня 2020 року за відповідним клопотанням Миколаївську міську раду Слов`янського району Донецької області визнано потерпілою особою у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 .
Крім того, виправдовуючи ОСОБА_6 , судові інстанції послалися на те, що в обвинувальному акті не зазначено, а в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано доказів щодо форми вини, мотиву і мети вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Проте ОСОБА_6 згідно обвинувального акта обвинувачувався у тому, що він, будучи службовою особою неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто у службовій недбалості, яка з суб`єктивної сторони є необережним злочином. Це обвинувачення  прокурор підтримував у судовому засіданні. Що стосується мотиву і мети, то такі ознаки не входять до суб`єктивної сторони складів злочину з необережною формою вини.
Отже, доводи прокурора в касаційній скарзі і з цього приводу, які аналогічні доводам його апеляційної скарги, також є слушними.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що наведені касаційним судом порушення призвели до передчасного висновку апеляційного суду стосовно обґрунтованості виправдання ОСОБА_6 . При цьому Суд наголошує, що апеляційне провадження стосується тих судових рішень, які не набрали законної сили, і означає процедуру перегляду апеляційною судовою інстанцією законності та обґрунтованості рішень місцевих судів з огляду на правильність установлення ними фактів та застосування права як його процесуальних, так і матеріальних норм. Це зобов`язує суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК зробити власний висновок щодо доведеності визначених ст. 91 КПК обставин: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та інших. 
Таким чином, апеляційним судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 були допущені істотні порушення вимог КПК, що перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення. Тому, зважаючи на вимоги п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти законне й обґрунтоване судове рішення. 
З огляду на викладене касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 22 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                                ОСОБА_3