П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 січня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/8303/21	
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Бітова А.І., 
                                                    Шеметенко Л.П.,     
                        при секретарі:                Шатан В.О.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2021р. по справі за адміністративним позовом громадянина Судану ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А:
          У липні 2020р. громадянин Судану ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до ГУ ДМС України в Одеській області, в якому просив:
- визнати неправомірним та скасувати наказ ГУ ДМС України в Одеській області за №86 від 7.05.2021р., яким йому було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву від 11.03.2021р. про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що він є громадянином Судану, за національністю араб, віросповідання мусульманин-суніт, неодружений, рідна мова арабська, володіє мовою тігрінья, не працює. Країну постійного проживання покинув легально - 27.02.2020р., на підставі оригіналу паспортного документу та студентської візи авіарейсом.
В подальшому, у березні 2021р. позивач звернувся із заявою до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. У заяві позивач вказав, що прибув на територію України у 2020р. вчитися, повернутись в країну громадянської належності не може в силу побоювань за своє життя та дії племені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які вбивають людей. Проте, міграційної службою прийнято наказ за №86 від 7.05.2021р., яким  відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину Судану ОСОБА_1 .
Позивач вважає, що його заява не належить до жодного визначення переліченого в п.6  ст.8 Закону України №3671-VI, оскільки він не видає себе за іншу особу, його заява не носить характеру зловживання в розумінні п.6  ст.8 Закону України № 3671-VI, не є очевидно необґрунтованою.
На думку позивача інформація по країні походження не була всебічно досліджена та не була надана об`єктивна оцінка його побоювань стосовно повернення до країни походження. У міграційної служби не було підстав вважати його заяву «очевидно необґрунтованою». Враховуючи зазначені обставини, міграційна служба повинна була прийняти рішення про прийняття в оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та розглянути його заяву за повною процедурою. По-іншому без з`ясування усіх обставин, у міграційної служби не було підстав для висновку обґрунтованості чи необґрунтованості заяви.
Позивач вважає наказ територіального органу ДМС від №86 від 7.05.2021р. незаконним та необґрунтованим, оскільки він зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; повідомив всі важливі факти, що були в його розпорядженні; заслуговує на довіру, оскільки щодо нього не виявлено компрометуючої інформації. Прийняття рішень має здійснюватися з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, а саме: рішення зазначених органів мають бути спрямовані на захист життя та свобод шукачів статусу біженця, а тому прийняті рішення мають бути обґрунтованими, тобто винесеними з урахуванням усіх обставин та на підставі усіх матеріалів, які мають значення для конкретної ситуації.
На думку позивача, без прийняття його заяви до розгляду та перевірки за повною процедурою відповідач не мав можливості прийняти обґрунтоване та правомірне рішення щодо його заяви.
Посилаючись на вказане просив позов задовольнити. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2021р. адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДМС України в Одеській області за №86 від 7.05.2021р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Судану ОСОБА_1 .
Зобов`язано ГУ ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Судану ОСОБА_1 від 11.03.2021р. про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків, викладених в рішенні суду.
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення скарги міграційної служби, скасування рішення суду та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступних підстав.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що міграційною службою при прийнятті оскаржуваного рішення не повно досліджено та не прийнято до уваги інформацію по країні походження, а самим позивачем надано відповідні пояснення щодо можливого здійснення над ним фізичного насильства або здійснення будь-якого тиску відповідних органів з країни походження, що унеможливлює існування останнього на території країни походження, у зв`язку із чим суд вважав, що міграційна служба в даних правовідносинах діяла протиправно. 
Проте, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вказаного висновку суд дійшов без належного з`ясування обставин по справі та  належної оцінки доказів, допустив невірне застосування норм матеріального права та порушив норми процесуального права.
За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.315 КАС України, рішення суду скасовує та приймає по справі нову постанову про відмову у задоволенні позову, з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до особової справи є громадянином Судану, за національністю араб, віросповідання мусульманин-суніт, неодружений, рідна мова арабська, володіє мовою тігрінья, не працює (т.1 а.с.177-180).
Країну постійного проживання покинув 27.02.2020р. легально, на підставі оригіналу паспортного документу та студентської візи авіарейсом.
11.03.2021р. позивач звернувся із заявою до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. В заяві позивач вказав, що прибув в Україну у 2020р. вчитися, повернутись в країну громадянської належності не може в силу побоювань за своє життя та дії племені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які вбивають людей.
Відповідно до Анкети особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 25.02.2021р. причина виїзду з країни постійного проживання - навчання. Прибув у 2020р. до Києву за студентською візою, в подальшому поїхав до Одеси. Навчався в Одеській державній академії будівництва та архітектури. Позивач зазначив, що йому погрожували вбивством із племен ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , які вбили 6 чоловік з племені позивача ( ОСОБА_4 ). У червні 2019р. представники племен ОСОБА_2 і Альбіга прийшли до позивача додому з погрозами. Позивач стверджує, що в період липня-серпня 2019р. він був заарештований, при цьому, досі не знає причини арешту. Після того як його відпустили, виїхав до Хартума, зібрав кошти, зробив документи і виїхав з країни (т.1 а.с.177-180).
З метою підтвердження викладених в заяві підстав, 5.05.2021р. головним спеціалістом відділу соціальної інтеграції Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області Чегодар С.В. було проведено співбесіду з позивачем (т.1 а.с.207-216).
На підставі співбесіди та наданих пояснень позивача, 7.05.2021р. спеціалістом міграційної служби сформовано висновок про відмову позивачу в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с.231-241).
В подальшому, 7.05.2021р. Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області прийнято наказ за №86, яким відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину Судану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с.247).
В цей же день, територіальним органом ДМС було направлено повідомлення позивачу про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту за №5/1-398, яке позивачем отримано - 11.05.2021р. (т.1 а.с.248-251).
Перевіряючи правомірність оскаржуваного наказу міграційної служби, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує його незаконність та скасування, судова колегія виходить з наступного.
У відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні врегульовано ЗУ "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" за №3671-VI від 8.07.2011р. (надалі - Закон №3671-VI).
Приписами п.1 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI визначено, що біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI, додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.
Положеннями п.13 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951р. і Протоколу щодо статусу біженців 1967р. та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до ч.1, 7 ст.7 Закону №3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951р. і Протоколом 1967р. поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Отже, при вирішенні питання щодо визнання або відмови у визнані біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, мають враховуватися усі чотири підстави, наведені вище.
У відповідності до положень Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік) (далі - УВКБ ООН), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (п.п.45, 66).
За правилами ст.4 Директиви Ради Європейського Союзу "Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту" (29.04.2004р.) у разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Згідно з п.195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951р. та Протоколом щодо статусу біженців 1967р.), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Крім цього, п.37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.
Відповідно до Позиції УВКБ ООН у справах біженців "Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців" (1998р.) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. 
Аналізуючи вищевказане, судова колегія зазначає, що у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доведення реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосується його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. 
Проте у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок встановлювати чи оцінювати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі наданням ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані.
Таким чином, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.
Разом з тим, побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. При цьому, об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.
Як вбачається із матеріалів справи та із наявною інформацією по країні громадянського походження заявника підтверджується відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявникові додаткового захисту в Україні через відсутність доведених фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження. Також не встановлено жодних фактів щодо можливості застосування до заявника нелюдського поводження або катування у разі повернення на Батьківщину.
При цьому, судова колегія зазначає, що твердження позивача носять загальний характер, не містять належної аргументації та деталізації, суперечливі та недостовірні. Окрім того, позивач під час співбесіди не зміг повідомити обставини, які б вказували, що причини неможливості його повернення до країни громадянської належності пов`язані з ймовірним переслідуванням за ознаками визначення статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. Також, позивачем не надано належного обґрунтування ймовірним побоюванням стосовно існування загрози для його життя та безпеки у випадку повернення на Батьківщину. 
Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що позивачем не надано жодних документальних підтверджень або доказів висловленим побоюванням, в матеріалах особової справи позивача відсутня доказова база або аргументовані усні твердження висловленим побоюванням.
Також судова колегія бере до уваги той факт, що виїзд позивача із Судану не був пов`язаний із обґрунтованими побоюваннями зазнати переслідування за конвенційними ознаками визначення статусу біженця або ж побоюваннями зазнати серйозної шкоди. За матеріалами особової справи встановлено, що позивач ніколи не зазнавав переслідування за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань (арк.5 протоколу співбесіди від 5.05.2021р.). Близькі родичі позивача також ніколи не переслідувалися за конвенційними ознаками визначення статусу біженця (арк.7 протоколу співбесіди від 5.05.2021р.). Також, за матеріалами особової справи відсутня інформація, яка б вказувала на участь позивача або його близьких родичів в релігійних, політичних, військових або громадських організаціях на території країни громадянської належності (арк. 5-6 протоколу співбесіди від 5.05.2021р.), що могло б стати причиною для переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця.
Натомість, позивач стверджує, що наразі не може повернутися до Судану через конфлікт між племенами ОСОБА_5 і Альбіга, які виступають проти племені Джаберта (берта), до якого безпосередньо і відноситься позивач. Додатково позивач зазначає про бажання продовжити навчання на території України, економічну кризу і відсутність гідної роботи на території країни громадянської належності - називає це головною причиною небажання повертатися до Батьківщини. Щодо причин звернення за міжнародним захистом, позивач повідомив про відсутність документів для легального перебування в Україні та пов`язану з цим неможливість офіційного працевлаштування та одруження (арк.7-8 протоколу співбесіди від 5.05.2021р.; арк. 2 співбесіди від 7.05.2021р.).
Отже, з урахуванням вищевказаного, апеляційний суд вважає, що з пояснень позивача та із матеріалів його особової справи вбачається відсутність побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а так само відсутність доведених фактів загрози його життю, безпеці чи свободі в регіоні попереднього постійного проживання через побоювання застосування до нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальногопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини згідно з п.1, 13 ч.1 ст.1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», тобто, подана ОСОБА_1 до органу ДМС заява є очевидно необґрунтованою.
Виходячи з наведеного, судова колегія дійшла висновку, що вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції на ці обставини уваги не звернув, належної оцінки не дав, та дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нову постанову про залишення без задоволення позовних вимог.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,317 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – задовольнити. 
          Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2021р. – скасувати. 
          Прийняти по справі нове рішення яким адміністративний позов громадянина Судану ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії -  залишити без задоволення. 
          Постанова суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

                                                  Повний текст судового рішення виготовлений 14 лютого 2022р.

                    Головуючий:                                                                      Ю.М. Градовський

                       Судді:                                                                                  А.І. Бітов                                        

                                                                                                            Л.П. Шеметенко