ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

29 березня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 280/4200/21	
(суддя Сацький Р.В., м. Запоріжжя)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Чепурнова Д.В., Іванова С.М.,     
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року у справі №280/4200/21 за позовом комунального закладу «Запорізька загальноосвітня санаторна школа інтернат №7 I-II ступенів» Запорізької обласної ради до  Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу закупівлі,-

                                                                  ВСТАНОВИВ: 

Комунальний заклад «Запорізька загальноосвітня санаторна школа інтернат №7 I-II ступенів» Запорізької обласної ради 26 травня 2021 року звернувся до суду з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області згідно з яким просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 14.05.2021 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-04-02-001530-с, за предметом закупівлі згідно ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція майданчика для спортивної гри під футбольне поле з штучним покриттям позивача розташованого за адресою: 69096, м. Запоріжжя, вул. Ленська, буд. 1 А. 
Позов обґрунтовано тим, що замовником дійсно у Додатку 4 «Кваліфікаційні критерії до учасників» тендерної документації в кваліфікаційному критерії «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» зазначено про можливість складання акта перевірки на підтвердження інформації про техніку, обладнання та виробничу базу на відповідність даних зазначених в довідках, однак проведення огляду на підтвердження матеріально технічної бази учасника є правом Замовника та додатковою гарантією добросовісності і надійності контрагента. Від учасника торгів не вимагалося складання та подання акта в паперовій формі. Натомість, передбачено можливість Замовника провести перевірку (огляд). Зазначає про те, що тендерна документація не містить вимог, що обмежують конкуренцію або встановлюють дискримінаційні вимоги до учасників торгів, а також не впливає на зміст тендерної пропозиції учасників торгів, а спрямована лише на додержання учасниками вимог чинного законодавства та надання в складі тендерної пропозиції достовірної інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям за статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Рішення та дії замовника жодним чином не вплинули на подальший перебіг процедури закупівлі, не обмежили та не мали на меті обмежити в майбутньому права учасників процедури закупівлі, відтак, Замовником (Позивачем) дотримано всіх вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та принципи здійснення публічних закупівель.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року позов задоволено повністю.
          Рішення суду фактично мотивовано тим, що у позивача, по суті, є закріплене Законом право, перевіряти отриману від учасників інформацію, як шляхом звернення до підприємств, установ, організацій, так і шляхом засвідчення обставин (фактів) надання недостовірної інформації. Також, суд першої інстанції зазначив про те, що відповідач не зазначив яким чином, вказані недоліки можуть вплинути та призвести до неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Східний офіс Держаудитслужби, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його до апеляційного суду. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що законодавством з публічних закупівель не передбачено можливості взаємодії Замовника та учасника поза веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель. Біль того, подання інформації та документів учасниками справи здійснюється відповідно до частини 8 статті 12 Закону в електронному вигляді через електронну систему закупівель, під час проведення процедури закупівлі, вимагати оформлення документів в паперовому вигляді заборонено.    
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 13.05.2021 №242 розпочато моніторинг закупівлі: «Реконструкція майданчика для спортивної гри під футбольне поле з штучним покриттям Комунального закладу" Запорізька загальноосвітня санаторна школа- інтернат №7 І-ІІ ступенів" Запорізької обласної ради розташованого за адресою: 69096 м. Запоріжжя, вулиця Ленська,1-А, за процедурою відкритих торгів (посилання на процедуру https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-02-001530-c).
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідачем було складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-02-001530-c від 14.05.2021 року (а.с.115-117).
Так, у вказаному висновку зазначено про виявлення наступних порушень (ІІ. Констатуюча частина висновку), а саме:
«За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Замовником у Додатку 4 «Кваліфікаційні критерії до учасників» тендерної документації в кваліфікаційному критерії «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» зазначено можливість складання акта перевірки на підтвердження інформації про техніку, обладнання та виробничу базу на відповідність даних зазначених в довідках.
Частиною 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закону), передбачено право Замовника вимагати від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, в тому числі за кваліфікаційним критерієм «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».
Подання інформації та документів учасниками здійснюється відповідно до частини 8 ст. 12 Закону в електронному вигляді через електронну систему закупівель, під час проведення процедури закупівлі, вимоги Замовника щодо оформлення документів в паперовому вигляді заборонено.
Пунктом 15 статті 29 Закону передбачено право Замовника щодо підтвердження інформації, наданої учасником, проте у спосіб звернення до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
Частиною 3 ст.22 Закону зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Поряд з цим, Замовником в Додатку 4 «Кваліфікаційні критерії до учасників» визначено не іншу інформацію, а спосіб її підтвердження, чим недотримано вимоги частини 8 ст.12, статті 16 та частини 15 статті 29 Закону.
В підрозділі «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» вказано:
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів, передбачених частиною 1 статті 32 Закону (відмінити тендер через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Законність та обґрунтованість вищезазначеного висновку є предметом спору переданого на вирішення суду.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням, законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону №2939, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст. 8 Закону України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922 в редакції чинній на час виникнення спірних відносин).
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону №922, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
За наявності однієї або кількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону №922 оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону №922, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Як вбачається з висновку про результати моніторингу закупівлі, відповідачем встановлено, що  Замовником в додатку 4 «Кваліфікаційні критерії до учасників» визначено не іншу інформацію, а спосіб її підтвердження, чим недотримано вимоги частини 8 статті 12, статті 16 та частини 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.116).
Відповідно до додатку 4 «Кваліфікаційні критерії до учасників» зазначено, що «Замовник має можливість здійснити огляд техніки та обладнання, виробничої бази на відповідність даних зазначених в довідках. За результатом огляду замовник складає акт перевірки на підтвердження інформації. У разі надання учасником у тендерній пропозиції недостовірної інформації Замовник відхилить пропозицію такого учасника на підставі п.1 ч.1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» (а.с.81).
Відповідно до частини 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» містить положення про кваліфікаційні критерії процедури закупівлі. Так, ч.2 ст. 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
З аналізу зазначених норм вбачається, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється виключно в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Частинами 2-5 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено перелік інформації, яка має міститися, у тендерній документації.
Так, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Водночас, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що тендерна пропозиція подається учасниками виключно в  електронному вигляді через електронну систему закупівель. Подання будь-якої документації в паперовій формі не допускається. Зазначення позивачем в тендерній документації його права як замовника на можливість здійснення огляду техніки та обладнання, виробничої бази на відповідність даних зазначених в довідках та складення акта перевірки на підтвердження інформації за результатом такого огляду обмежує конкуренцію учасників тендеру та призводять до їх дискримінації, оскільки Замовник залишає за собою право на свій розсуд визначити переможця тендера з урахуванням результату складення такого акта, що суперечить меті прозорого здійснення закупівель в  електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Частиною 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що у позивача, як Замовника закріплене Законом право, перевіряти отриману від учасників інформацію, шляхом звернення до підприємств, установ, організацій, тобто отримання такої інформації від третіх осіб, а не встановлення її особисто на свій погляд. Також, суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що Законодавство надає право Замовнику відхилити тендерну пропозицію учасника у разі отримання саме достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, а не з підстав визначених Замовником на свій розсуд на підставі акта перевірки.
Поряд з цим, суд апеляційної інстанції приймає до уваги й те, що Замовник у своїй тендерній документації надав собі право відхилення пропозиції учасника на підставі п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі надання учасником у тендерній пропозиції недостовірної інформації, яка враховуючи викладений Замовником пункт 2.1 додатку 4 «Кваліфікаційні критерії до учасників» встановлюється на підставі акта перевірки (огляду) техніки та обладнання, виробничої бази на відповідність даних зазначених в довідках, що не відповідає вимогам ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Суд зауважує, що п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» надає право Замовнику на відхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності учасника процедури закупівлі вимогам цього Закону, в той час як акт перевірки (огляду) техніки та обладнання, виробничої бази на відповідність даних зазначених в довідках не передбачений цим Законом як вимога, що ставиться до учасника тендеру, або вимога яка може ставитися Замовником.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції зробив висновок про те, що Законом не передбачено взаємодії замовника та учасника шляхом складення акта перевірки (огляду) техніки та обладнання, виробничої бази на відповідність даних зазначених в довідках, як і не передбачено результату фіксації в такому акті інформації для відхилення тендерної пропозиції.   
При цьому, суд апеляційної інстанції зробив висновок про те, що вимоги контролюючого органу відмінити тендер через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, відповідає виявленому порушенню.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції зробив висновок про необхідність задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постановити, якою у задоволенні позову слід відмовити повністю.
Керуючись: пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -
                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби – задовольнити.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року у справі №280/4200/21 - скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
                    Повне судове рішення складено 29 березня  2022 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов