Постанова
Іменем України
15 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 372/2238/17
провадження № 61-17496св20
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Грушицького А. І.,
суддів: Калараша А. А. (суддя-доповідач), Литвиненко І. В., Петрова Є. В., 
Ткачука О. С.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач -  ОСОБА_2 , 
треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Краснодембський Олександр Адамович, Обухівський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області, 
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року у складі колегії суддів: Сушко Л. П., Мельника Я. С., Сліпченка О. І., у справі за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Краснодембський Олександр Адамович, Обухівський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області, про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном,
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог 
У липні 2019 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Краснодембський О. А., Обухівський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області, про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном. 
Свої вимоги позивач обґрунтовувала тим, що 26 грудня 2013 року між нею та ОСОБА_2 укладені договори дарування дачного будинку АДРЕСА_1 . Вказані договори зареєстровані приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Краснодембським О. А. Цього ж дня між сторонами був укладений договір позики, який забезпечував передачу дачного будинку у її власність та згідно з умовами якого вона повинна повернути кошти у розмірі 246 000,00 грн відповідачу в національній валюті не пізніше 26 червня 2014 року. Після укладення зазначених договорів вона свої зобов`язання перед ОСОБА_2 виконала та передала у кабінеті нотаріуса 40 000,00 доларів США, а останній власноручно під розписку підтвердив отримання коштів. 10 квітня 2016 року вона дізналася про наявність виконавчого напису № 316, виданого 22 жовтня 2015 року приватним нотаріусом Краснодембським О. А. На виконання зазначеного виконавчого напису 01 грудня 2015 року державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Обухівського міськрайонного управління юстиції винесено постанову про арешт майна боржника ОСОБА_1 та оголошення заборони на його відчуження, у зв`язку із грошовою заборгованістю ОСОБА_1 перед ОСОБА_2 у розмірі 398 372,00 грн. Державний виконавець, не переконавшись у наявності фактичних обставин, зазначив у постанові про невиконання нею рішення суду, яке фактично ніколи не ухвалювалося. Тому позивач з метою захисту своїх прав та інтересів звернулася до суду із цим позовом.
Із урахуванням наведених обставин, позивач просила усунути їй перешкоди у здійсненні права користування та розпорядження своїм майном, а саме: садовим будинком АДРЕСА_1 , квартири АДРЕСА_2 , визнавши виконавчий напис від 22 жовтня 2015 року № 316 нотаріуса Краснодембського О. А. таким, що не підлягає виконанню, із подальшим виключенням з Єдиного реєстру заборони відчуження нерухомого майна, яке належить на праві власності позивачу   (а. с. 5, т. 1).
Короткий зміст рішень судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій
Справа розглядалася судами неодноразово. 
Рішенням Обухівського районного суду Київської області від 23 жовтня 2017 року, залишеним без змін постановою Апеляційного суду Київської області від 20 грудня 2017 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
Постановою Верховного Суду від 30 січня 2019 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Рішення Обухівського районного суду Київської області від 23 жовтня 2017 року та постанову Апеляційного суду Київської області від 20 грудня 2017 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Постанова Верховного Суду мотивована тим, що суди попередніх інстанцій не перевірили, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру.
Заочним рішенням Обухівського районного суду Київської області від 24 жовтня 2019 року задоволено позов ОСОБА_1 . Визнано напис від 22 жовтня 2015 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Краснодембським О. А., зареєстрований у реєстрі за № 316, яким стягнуто із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 398 372,00 грн таким, що не підлягає виконанню. Виключено з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна відомості про арешт майна, а саме: садового будинку АДРЕСА_1 , садове товариство «Струмок», та відомості про арешт земельної ділянки площею 0,0555 га, що розташована на території Халеп`янської сільської ради Обухівського району Київської області, кадастровий номер 3223188400:03:004:0183, для ведення садівництва, які на праві власності належать ОСОБА_1 , накладений постановою старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Обухівського міськрайонного управління юстиції Зеленевич О. В. про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 01 грудня 2015 року.
Задовольняючи вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив із того, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Краснодембським О. А. заяву ОСОБА_2 з вимогою про виконання зобов`язання про повернення грошових коштів за договором позики направив не за адресою місця проживання ОСОБА_1 .
Крім того, у листі Міністерства юстиції України від 02 травня 2019 року № 17005/Р-5146/19.6.4 зазначено, що за результатами перевірки встановлено, що приватним нотаріусом Краснодембським О. А. при вчиненні виконавчого напису не було дотримано вимоги пунктів 7.14, 7.22, 7.28, 7.32, 7.38 Правил ведення нотаріального діловодства, у зв`язку з чим було прийнято рішення про тимчасове зупинення його нотаріальної діяльності
Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що підлягає задоволенню вимога позивача про виключення запису про заборону відчуження всього її нерухомого майна з Єдиного реєстру заборони відчуження нерухомого майна, оскільки внесення такого запису до реєстру порушує право власності позивача щодо вільного володіння, користування та розпорядження своїм майном.
Ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 20 липня 2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення відмовлено. 
Постановою Київського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено. Заочне рішення Обухівського районного суду Київської області від 24 жовтня 2019 року скасовано та ухвалено нове судове рішення. У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні вимог про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном, виключення з Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна, суд апеляційної інстанції виходив із того, що позивач на момент розгляду справи у судах не була власником спірного майна. 
Відмовляючи у задоволенні вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд апеляційної інстанції виходив із того, що приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис на договорі позики на підставі належних документів: заяви про вчинення виконавчого напису ОСОБА_2 , договору позики від 26 грудня 2013 року, посвідченого приватним нотаріусом Краснодембським О. Л. за реєстровим № 691. Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення приватний нотаріус направив ОСОБА_1 заяву ОСОБА_2 з вимогою про виконання зобов`язання про повернення грошових коштів за договором позики за адресою: АДРЕСА_3 , яка його отримала 14 серпня 2015 року, що підтверджується підписом одержувача.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою на постанову Київського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року, у якій просить суд скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
Касаційна скарга мотивована тим, що судом апеляційної інстанції не враховано висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 30 січня 2019 року у цій справі. 26 грудня 2013 року ОСОБА_1 повернула        ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 40 000,00 доларів США на виконання договору позики від 26 грудня 2013 року, що підтверджується власноручно написаною ОСОБА_2 розпискою.Суддя Київського апеляційного суду Мельник Я. С. не мав права брати участь у розгляді цієї справи та підлягав відводу (самовідводу).
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 01 березня 2021 року відкрито касаційне провадження та витребувано матеріали справи з суду першої інстанції.
У листопаді 2021 року справу № 372/2238/17 передано до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 01 грудня 2021 року справу призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої статті 389 ЦПК України, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
В ухвалі Верховного Суду від 01 березня 2021 року про відкриття касаційного провадження вказано, що касаційна скарга подана з дотриманням вимог статті 392 ЦПК України, зокрема, касаційна скарга містить підстави касаційного оскарження, передбачені пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України.
Доводи інших учасників справи
ОСОБА_2 у відзиві на касаційну скаргу посилається на те, що касаційна скарга є необґрунтованою, викладені у ній обставини зводяться до критики суддів та інших учасників справи, у касаційній скарзі відсутнє будь-яке нормативно-правове обґрунтування порушень судом законодавства України. ОСОБА_2 просить суд залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін. 
У квітні 2021 року від ОСОБА_1 надійшла відповідь на відзив ОСОБА_2 , у якому зазначає про те, що обставини, наведені ОСОБА_2 у відзиві, не відповідають дійсності. ОСОБА_1 просить скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.  
Фактичні обставини справи, встановлені судами
26 грудня 2013 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено договір дарування садового будинку, відповідно до якого ОСОБА_2 подарував, а ОСОБА_1 прийняла у дар належний ОСОБА_2 на праві приватної власності садовий будинок АДРЕСА_1 , що розташований на земельній ділянці площею 0,0555 га, кадастровий номер 3223188400:03:004:0183. Договір посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Краснодембським О. А., зареєстровано в реєстрі за № 690 (а. с. 6, 7, т. 1).
26 грудня 2013 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено договір дарування земельної ділянки, відповідно до якого ОСОБА_2 подарував, а ОСОБА_1 прийняла у дар належну ОСОБА_2 на праві приватної власності земельну ділянку площею 0,0555 га, кадастровий номер 3223188400:03:004:0183, яка розташована за адресою: Халеп`янська сільська рада Обухівського району Київської області, з цільовим призначенням для ведення садівництва. Договір посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Краснодембським О. А., зареєстровано в реєстрі за № 689 (а. с. 8,9, т. 1).
26 грудня 2013 року між ОСОБА_2 (позикодавець) та ОСОБА_1 (позичальник) укладено договір позики, відповідно до якого позичальник отримала від позикодавця, а позикодавець передав у власність позичальника грошову суму в розмірі 246 000,00 гривень. Передачу грошей було здійснено до підписання цього договору. Договір посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Краснодембським О. А. Зареєстровано в реєстрі за № 691 (а. с. 181, т. 1).
26 грудня 2013 року ОСОБА_2 написав розписку, згідно з якою останній отримав від ОСОБА_1 грошові кошти у сумі 40 000,00 доларів США у зв`язку із укладенням договору дарування від 26 грудня 2013 року (а. с. 10, т. 1).
Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення приватний нотаріус Краснодембський О. А. направив ОСОБА_1 заяву ОСОБА_2 про повернення грошових коштів за адресою: АДРЕСА_3 , яка отримана ОСОБА_1 14 серпня 2015 року, що підтверджується підписом одержувача (а. с. 219, 220, т. 1).
22 жовтня 2015 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Краснодембський О. А. вчинив виконавчий напис № 316, яким стягнуто із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 борг за договором позики від 26 грудня 2013 року в сумі 398 372,00 грн. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 316 (а. с. 182, т. 1).
01 грудня 2015 року старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Обухівського міськрайонного управління юстиції винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, якою накладено арешт на все майно ОСОБА_1 на підставі виконавчого напису від 22 жовтня 2015 року № 316, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Краснодембським О. А., про стягнення із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 398 372,00 грн (а. с. 11, т. 1).
Рішенням Апеляційного суду Київської області від 08 листопада 2016 року рішення Обухівського районного суду Київської області від 02 серпня 2016 року скасовано та ухвалене нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Краснодембського О. А., третя особа - ОСОБА_2 , про скасування виконавчого напису нотаріуса відмовлено, провадження у справі щодо вимог ОСОБА_1 до відділу державної виконавчої служби Обухівського міськрайонного відділу юстиції про зняття арешту з майна закрито (а. с. 18-22, т. 1). 
21 березня 2019 року ОСОБА_3 продав ОСОБА_4 садовий будинок АДРЕСА_1, загальною площею 99,0 кв. м, що підтверджується договором купівлі-продажу садового будинку від 21 березня 2019 року (а. с. 175, 176, т. 2).
21 березня 2019 року ОСОБА_3 продав ОСОБА_4 земельну ділянку площею 0,0555 га, кадастровий номер 3223188400:03:004:0183, розташовану на території Халеп`янської сільської ради Обухівського району Київської області, що підтверджується договором купівлі-продажу земельної ділянки від 21 березня 2019 року (а. с. 178,179, т. 2).
Відповідно до витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 21 березня 2019 року власником садового будинку АДРЕСА_1 , та земельної ділянки площею 0,0555 га, кадастровий номер 3223188400:03:004:0183, розташованої на території Халеп`янської сільської ради Обухівського району Київської області, є ОСОБА_4 (а. с. 177, т. 2).
 
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Відповідно до статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Перевіривши доводи касаційної скарги у межах та з підстав касаційного перегляду, вивчивши аргументи, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Частиною першою статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Зазначеним вимогам закону рішення судів попередніх інстанцій в повній мірі не відповідають.  
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Щодо вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню 
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» (у редакції, чинній станом на дату вчинення оспорюваного виконавчого напису) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Така правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18), від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19), від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).
Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив із того, що приватний нотаріус Краснодембський О. А. належним чином повідомив позивача про наявність заборгованості за договором позики та необхідність її погашення шляхом направлення останній відповідної заяви від 04 серпня 2015 року за адресою: АДРЕСА_3 , яка отримана позивачем 14 серпня 2015 року.
Колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду не погоджується із таким висновком суду апеляційної інстанції з огляду на таке. 
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за договором позики об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.
Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. 
У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не бере, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення, надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису за нотаріально посвідченим договором позики.
Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:
- перший: підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики на підставі виконавчого напису нотаріуса;
- другий етап: учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).
Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права викладений у постановах Верховного Суду від 27 серпня 2020 року у справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18), від 01 вересня 2020 року у справі № 201/4198/17 (провадження № 61-48504св18), від 19 березня 2021 року у справі № 750/3781/20 (провадження № 61-14943св20), від 13 жовтня 2021 року у справі № 554/6777/17-ц (провадження                     № 61-17750св20). 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що позивач не була належним чином повідомлена про наявність заборгованості за договором позики та необхідність її погашення, оскільки заява ОСОБА_2 з вимогою про виконання зобов`язання про повернення грошових коштів за договором позики направлена не за адресою місця проживання ОСОБА_1 .
Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи, а саме: адресою місця проживання ОСОБА_1 є АДРЕСА_1, про що зазначено позивачем у позовній заяві (а. с. 1, т. 1), тоді як згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення заява ОСОБА_2 про виконання зобов`язання про повернення грошових коштів за договором позики направлена за адресою: АДРЕСА_3 (а. с. 220, т. 1). 
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що у матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження того, що позивач була належним чином повідомлена про наявність заборгованості за договором позики та необхідність її погашення.
За таких обставин позивач не мала можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключало можливість вчинення виконавчого напису.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріусом порушено процедуру вчинення виконавчого напису. 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції у цій частині, апеляційний суд не навів вмотивованих обґрунтувань на спростування встановлених судом першої інстанції обставин щодо неналежного повідомлення позивача про наявність заборгованості за договором позики та необхідність її погашення та всупереч вимогам статей 89, 367 ЦПК України, встановивши обставини у справі, вдався до переоцінки доказів та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову.
Водночас, колегія суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшла висновку про наявність підстав для скасування заочного рішення суду першої інстанції з огляду на таке.
Згідно з пунктом 3 частини третьої статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_2 посилався на те, що він не був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання у суді першої інстанції. 
Зазначені доводи ОСОБА_2 підтверджуються матеріалами справи, у яких відсутні будь-які відомості про повідомлення ОСОБА_2 про дату, час і місце судового засідання у суді першої інстанції, яке відбулося 24 жовтня 2019 року.
Враховуючи те, що ОСОБА_2 не був належним повідомлений про дату, час і місце судового засідання у суді першої інстанції, яке відбулося 24 жовтня 2019 року, останній обґрунтовував свою апеляційну скаргу такими обставинами, які в силу вимог пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, тому колегія суддів дійшла висновку про те, що заочне рішення Обухівського районного суду Київської області від 24 жовтня 2019 року є таким, що ухвалене з порушенням норм процесуального права, та підлягає скасуванню.  
За таких обставин заочне рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції у частині позовних вимогпро визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не відповідають вимогам закону та підлягають скасуванню із ухваленням нового рішення про задоволення в цій частині позовних вимог. 
Щодо вимог про виключення відомостей з Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна, яке належить на праві власності позивачу 
Відповідно до частини першої статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно з частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
За статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  визнається право людини на доступ до правосуддя, а за статтею 13 Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення.
Під способами захисту суб`єктивних прав розуміють закріплені законом матеріально правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав і вплив на правопорушника (пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі № 925/1265/16). 
При цьому під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що спричиняє потрібні результати, наслідки, тобто матиме найбільший ефект по відновленню відповідних прав, свобод та інтересів на стільки, на скільки це можливо.
Судами встановлено, що 01 грудня 2015 року старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Обухівського міськрайонного управління юстиції винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, якою накладено арешт на все майно ОСОБА_1 на підставі виконавчого напису від 22 жовтня 2015 року № 316, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Краснодембським О. А., про стягнення із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 398 372,00 грн (а. с. 11, т. 1).
Судами не встановлено, що зазначена постанова державного виконавця від 01 грудня 2015 року про накладення арешту оскаржувалася ОСОБА_1 та була скасована. 
За таких підстав, обраний позивачем спосіб захисту шляхом виключення відомостей з Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна є передчасним та задоволення таких вимог не призведе до дійсного захисту інтересу позивача без необхідності повторного звернення до суду.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у цій частині, оскільки позивачем обраний неналежний та неефективний спосіб захисту своїх прав у розумінні статті 16 ЦПК України.
Щодо доводів касаційної скарги про те, що суддя Київського апеляційного суду Мельник Я. С. не мав права брати участь у розгляді цієї справи та підлягав відводу (самовідводу), Верховний Суд зазначає наступне. 
В обґрунтування таких доводів заявник посилається на те, що суддя Київського апеляційного суду Мельник Я. С. брав участь у розгляді справи № 372/332/17-ц, спір у якій виник між тими самими сторонами, що і у цій справі. 
Із відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі судових рішень, вбачається, що постановою Апеляційного суду Київської області від 07 червня 2018 року у справі № 372/332/17-ц залишено без змін рішення Обухівського районного суду Київської області від 15 червня 2017 року, яким стягнуто із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суму боргу за договором позики.
Відповідно до частини четвертої статті 36 ЦПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Положеннями статті 37 ЦПК України не встановлено неможливості брати участь у розгляді справи судді, який ухвалив рішення у іншій справі стосовно тих самих сторін.
Таким чином, сам факт того, що суддя Київського апеляційного суду Мельник Я. С. брав участь у розгляді справи № 372/332/17-ц, спір у якій виник між тими самими сторонами, що і у цій справі, не є підставою для відводу (самовідводу) судді. 
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини першої статті 412 ЦПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Враховуючи наведене, касаційна скарга підлягає задоволенню, рішення судів попередніх інстанцій - скасуванню із ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову. 
Щодо розподілу судових витрат  
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Згідно з частинами першою та другою статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
ОСОБА_1 сплачено за подання позовної заяви та касаційної скарги судовий збір у розмірі 551,21 грн та 1 536,80 грн.
З огляду на висновок щодо суті касаційної скарги, із урахуванням пропорційності задоволення вимог, сплачений ОСОБА_1 у зв`язку із розглядом справи судовий збір у розмірі 1 044,00 грн                                           (1 536,80 грн + 551,21 грн / 2) підлягає стягненню із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 .  
Керуючись статтями 255, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Заочне рішення Обухівського районного суду Київської області від 24 жовтня 2019 року та постанову Київського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову.
Визнати виконавчий напис від 22 жовтня 2015 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Краснодембським Олександром Адамовичем, зареєстрований у реєстрі за № 316, яким стягнуто із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 398 372,00 грн таким, що не підлягає виконанню.
У іншій частині позову відмовити. 
Стягнути із ОСОБА_2 на користь  ОСОБА_1 судовий збір за подання позовної заяви та касаційної скарги у розмірі 1 044,00 грн. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                  А. І. Грушицький  
 
Судді:                                                                            А. А. Калараш 
 
                                                                                                        І. В. Литвиненко  
 
                                                                                          Є. В. Петров 
 
             О. С. Ткачук