ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

20 січня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 923/972/21	

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Богатиря К.В.
суддів: Бєляновського В.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Арустамян К.А.

за участю представників сторін:
Від Виконавчого комітету Херсонської міської ради - адвокат Корнелюк В.В. 
Від Приватного підприємства «ВКФ «Спутник» - адвокат Мітрофанова Т.К.
Прокурор - Кривельова Т.М.   

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства «ВКФ «Спутник»
на рішення Господарського суду Херсонської області від 16.11.2021 (суддя суду першої інстанції - Закурін М.К., час і місце оголошення рішення: 16.11.2021 (повний текст складено - 17.11.2021), м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області)
по справі № 923/972/21
за позовом керівника Херсонської окружної прокуратури 
в інтересах держави в особі
позивача Виконавчого комітету Херсонської міської ради,
до Приватного підприємства «ВКФ «Спутник»
про стягнення 1 474 865,44 грн.,

ВСТАНОВИВ:

16.07.2021 керівник Херсонської окружної прокуратури звернувся з позовом в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради до Приватного підприємства «ВКФ «Спутник» про стягнення 1474865,44 грн.
У якості обґрунтування власної позиції Прокурор вказав, що:
-  ПП «ВКФ «Спутник» у відповідності до дозволу на виконання будівельних робіт № ХС 112190730052 являлося забудовником «будівництва з реконструкції багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (під багатоквартирний житловий будинок з вбудовано-прибудованим кінозалом та торгівельним об`єктом) за адресою: м. Херсон, проспект Текстильників, 10-А; вид будівництва - нове будівництво»,
- будівництво здійснювалося у декілька етапів (черг): перший - «кіно-відео комплекс - пусковий комплекс № 3 та вбудовані приміщення торгівельного призначення - пусковий комплекс № 5»; другий - «зовнішні мережі водопостачання та водовідведення, насосна - пусковий комплекс № 1, навіси для зберігання автотранспорту - пускові комплекси № 1 та № 2, приміщення електрощитової та приміщення охорони - пусковий комплекс № 2, вбудований підземний паркінг на 25 паркомісць - пусковий комплекс № 4»; третій - «багатоквартирний житловий будинок з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури з вбудовано-прибудованим кінозалом за адресою: м. Херсон, проспект Текстильників, 10-А, загальною площею 11003,1 кв. м»,
- стосовно перших двох черг будівництва, яке стосувалося площі нежитлових приміщень, з ПП «ВКФ «Спутник» були укладені договорі пайової участі, за якими воно сплатило 130424,48 грн (60749,20 грн за першою чергою та 69675,28 грн - за другою),
- водночас, за результатами введення об`єкта в експлуатацію (будівництва третьої черги) ПП «ВКФ «Спутник» не сплатило вартість пайової участі із житлової площі будинку (6254,2 кв. м) у сумі 1474865,44 грн.,
- несплата вказаної суми є одночасно сумою невиконаного господарського зобов`язання, збитками, які спричинені місцевому бюджету, та сумою, яку ПП «ВКФ «Спутник» отримало без належних на то правових підстав, у зв`язку з чим з посиланням на статті 526, 1166, 1212 Цивільного кодексу України та статтю 224 Господарського кодексу України повинне сплатити на користь Виконавчого комітету Херсонської міської ради, 
- безпосередньо Виконавчий комітет Херсонської міської ради не забезпечив сплату ПП «ВКФ «Спутник» спірної суми,  чим проявив бездіяльність, яка стала наслідком вжиття заходів прокурорського реагування.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 16.11.2021 позовні вимоги задоволено частково; стягнуто із Приватного підприємства «ВКФ «Спутник» на користь Виконавчого комітету Херсонської міської ради 1     434 615,69 грн. основної заборгованості; стягнуто із Приватного підприємства «ВКФ «Спутник» на користь Прокуратури Херсонської області 21 519,02 грн. компенсації по сплаті судового збору; в іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Вирішуючи справу, суд першої інстанцій зазначив, що оскільки будівництво 6 та 7 пускових комплексів здійснювалось у 2020 році, ПП «ВКФ «СПУТНИК» повинно було самостійно протягом 10 робочих днів після початку будівництва об`єкту звернутися до виконкому Херсонської міської ради із заявою про визначення розміру пайової участі без укладення договору.
Суд констатував, що у відповідності до ч. 1 ст.174 Господарського кодексу України між сторонами у справі виникло господарське зобов`язання безпосередньо із закону (п.2 Перехідних та прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні»), змістом якого є обов`язок забудовника сплатити кошти пайової участі та право іншої управненої сторони вимагати відповідної оплати.
Зазначивши, що виконавчий комітет Херсонської міської ради забезпечив дотримання вказаних правових положень, а ПП «ВКФ «СПУТНИК» порушило взяті на себе за законом зобов`язання, не звернувшись із заявою про визначення розміру пайової участі і не сплативши коштів пайової участі у добровільному порядку, суд стягнув 1434615,69грн. з підприємства як основну заборгованість на підставі ст.193 ГК України.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем було невірно розраховано базу для обрахування розміру пайової участі.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Приватного підприємства «ВКФ «Спутник» на рішення Господарського суду Херсонської області від 16.11.2021 по справі №923/972/21. 
Апелянт вказав, що при прийнятті зазначеного рішення судом було неправильно застосовано норми матеріального права та, як наслідок, зроблено висновки, що не відповідають обставинам справи, тому рішення є незаконним та підлягає скасуванню з наступних підстав:
- спір у справі не підвідомчий господарському суду, оскільки правовідносини між сторонами є публічно-правовими та витікають із владних повноважень Виконавчого комітету Херсонської міської ради у сфері містобудування,
- самостійна перекваліфікація судом правовідносин та стягнення з ПП «ВКФ «СПУТНИК» основного боргу замість вирішення вимоги про стягнення упущеної вигоди означає зміну предмету позову та вихід за межі позовних вимог, що є порушенням вимог ст.14 ГПК України.
- застосування до спірних відносин положень статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є неправомірним, оскільки вона на час нарахування не була чинною,
- з припиненням дії статті 40 вказаного Закону припинилися будь-які зобов`язання зі сплати пайової участі забудовником у 2020 році,
-  розрахунок спірної суми здійснений не у відповідності до наказу Державного комітету України з будівництва та архітектури від 27.09.2005 № 174, оскільки показник опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами визначається на початок будівництва об`єкту, у зв`язку з чим такий показник становив 10781 грн./кв. м, а не 11791 грн./кв. м.
Керуючись викладеним вище, апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 16 листопада 2021 року по справі №923/972/21 за позовом керівника Херсонської окружної прокуратури в інтересах держави в особі виконавчого комітету Херсонської міської ради до Приватного підприємства «ВКФ «СПУТНИК» про стягнення 1474865,44грн. та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні зазначеного позову.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 923/972/21 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді - Бєляновський В.В., Філінюк І.Г., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.11.2021.
На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи № 923/972/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «ВКФ «Спутник» на рішення Господарського суду Херсонської області від 16.11.2021 по справі №923/972/21 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Херсонської області невідкладно надіслати матеріали справи № 923/972/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.
13.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №923/972/21.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «ВКФ «Спутник» на рішення Господарського суду Херсонської області від 16.11.2021 по справі №923/972/21; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 10.01.2022; призначено справу № 923/972/21 до розгляду на 20 січня 2022 о 16:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.
19.01.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від представника Виконавчого комітету Херсонської міської ради адвоката Дудченко В.М. надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.01.2022 клопотання представника Виконавчого комітету Херсонської міської ради адвоката Дудченко В.М. про проведення судового засідання по справі 923/972/21, призначеного до розгляду на 20 січня 2022 року о 16:00, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду - задоволено; надано можливість представнику Виконавчого комітету Херсонської міської ради адвокату Дудченко В.М., взяти участь у судовому засіданні за зареєстрованою на офіційному веб-порталі судової влади України електронною адресою - mo169820@mail.gov.ua.
20.01.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від представника Виконавчого комітету Херсонської міської ради адвоката Корнелюка В.В. надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференція поза межами приміщення суду.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.01.2022 клопотання представника Виконавчого комітету Херсонської міської ради адвоката Корнелюка В.В. про проведення судового засідання по справі 923/972/21, призначеного до розгляду на 20 січня 2022 року о 16:00, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду - задоволено; надано можливість представнику Виконавчого комітету Херсонської міської ради адвокату Корнелюку В.В., взяти участь у судовому засіданні за зареєстрованою на офіційному веб-порталі судової влади України електронною адресою - aodk79@gmail.com.
20.01.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від представника Виконавчого комітету Херсонської міської ради адвоката Дудченко В.М. надійшло клопотання, в якому останній зазначив, що не може прийняти участь у судовому засіданні у зв`язку з участю в іншій справі.

20.01.2022 у судовому засіданні прийняли участь представники Виконавчого комітету Херсонської міської ради - адвокат Корнелюк В.В., Приватного підприємства «ВКФ «Спутник» - адвокат Мітрофанова Т.К. та прокурор - Кривельова Т.М.
Оскільки представники всіх сторін у даній справі з`явилися у судове засідання, то на думку колегії суддів в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги Приватного підприємства «ВКФ «Спутник» на рішення Господарського суду Херсонської області від 16.11.2021 по справі №923/972/21 по суті, адже у даному випадку ніщо не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.  

Фактичні обставини, встановлені судом.

14.03.2019 Управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради виданий ПП «ВКФ «Спутник», як замовнику будівництва, дозвіл № ХС 112190730052 на виконання будівельних робіт (т.1 а.с. 25). За змістом дозволу він наданий на будівництво об`єкту: «будівництво з реконструкцією багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (під багатоквартирний житловий будинок з вбудовано-прибудованим кінозалом та торгівельним об`єктом) за адресою: м. Херсон, проспект Текстильників, 10-А».
Як слідує з «Техніко-економічних показників проекту «будівництво з реконструкцією багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (під багатоквартирний житловий будинок з вбудовано-прибудованим кінозалом та торгівельним об`єктом) за адресою: м. Херсон, проспект Текстильників, 10-А» (т.     1 а.с. 28) будівництво складалося із 6 пускових комплексів, а саме будівництва: 
1 - нежитлового приміщення № 1 (насосна), навісу № 1 для зберігання автотранспорту на 11 місць,
2 - нежитлового приміщення № 2 (електрощитова), нежитлового приміщення № 3 (приміщення охорони),  навісу № 2 для зберігання автотранспорту на 8 паркомісць, мереж зовнішнього електропостачання протяжністю 514 м,
3 - кіно-відеокомплексу, площею 459,93 кв. м, 
4 -  вбудованого підземного паркінгу, площею 1208,82 кв. м,
5 - вбудованих приміщень торговельного призначення, площею 812,51 кв. м,
6 - житлового будинку, площею 4210,96 кв. м,
7 - житлового будинку, площею 4200,38 кв. м.
Поряд з цим у ньому наведені числові показники площ будівництва житлового будинку, а саме:
- всього в житловому будинку з вбудованими приміщеннями -  10920,85 кв. м,
- вбудованого підземного паркінгу - 1208,82 кв. м,
- квартир у будинку - 6083,52 кв. м, 
- під технічним приміщенням  (технічний поверх) - 1193,02 кв. м,
- приміщень загального користування (сходові клітини, коридори) - 1134,8 кв. м.,
- кіно-відеокомплексу - 459,93 кв. м,
- приміщень торговельного призначення - 812,51 кв. м,
- нежитлового приміщення № 1 (насосна) - 3,25 кв. м,
- нежитлового приміщення № 2 (електрощитова) - 7,5 кв. м, 
- нежитлового приміщення № 3 (приміщення охорони) - 7,5 кв. м, 
23.09.2020 Державною архітектурно-будівельною інспекцією ПП «ВКФ «Спутник» був виданий сертифікат готовності ХС № 122200923405 на об`єкт будівництва «будівництво з реконструкцією багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (під багатоквартирний житловий будинок з вбудовано-прибудованим кінозалом та торгівельним об`єктом) за адресою: м. Херсон, проспект Текстильників, 10-А» (т.1     а.с. 37- 45). За змістом сертифікату будівництво розпочато 01.10.2018, будівництво завершене 17.09.2020, а датою строку введення об`єкта в експлуатацію є 24.09.2020.
Відповідно до договору № 33 про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона від 17.08.2020, укладеного між Виконавчим комітетом Херсонської міської ради та ПП «ВКФ «Спутник», підприємство зобов`язалося сплатити кошти пайової участі у сумі 60749,20 грн у термін до 31.12.2020 стосовно введеної в експлуатацію частини будівництва «будівництво з реконструкцією багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (під багатоквартирний житловий будинок з вбудовано-прибудованим кінозалом та торгівельним об`єктом) за адресою: м. Херсон, проспект Текстильників, 10-А», а саме «кіно-відео комплексу - пускового комплексу № 3 та вбудованих приміщень торгівельного призначення - пускового комплексу № 5» (т.1 а.с. 20-21). 
За обліковими даними виконавчого комітету підприємство сплатило вказану суму.
Відповідно до договору № 34 про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона від 17.08.2020, укладеного між Виконавчим комітетом Херсонської міської ради та ПП «ВКФ «Спутник», підприємство зобов`язалося сплатити кошти пайової участі у сумі 69675,28 грн у термін до 31.12.2020 стосовно введеної в експлуатацію частини будівництва «будівництво з реконструкцією багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (під багатоквартирний житловий будинок з вбудовано-прибудованим кінозалом та торгівельним об`єктом) за адресою: м. Херсон, проспект Текстильників, 10-А», а саме «зовнішні мережі водопостачання та водовідведення, насосна - пусковий комплекс № 1, навіси для зберігання автотранспорту - пускові комплекси № 1 та № 2, приміщення електрощитової та приміщення охорони - пусковий комплекс № 2, вбудований підземний паркінг на 25 паркомісць - пусковий комплекс № 4» (т.1 а.с. 22-23). 
За обліковими даними виконавчого комітету підприємство сплатило вказану суму.

Відповідно до Розрахунку розміру пайової участі (т.1 а.с. 64) Виконавчий комітет Херсонської міської ради нарахував ПП «ВКФ «Спутник» 1474865,44 грн належного до сплати розміру пайової участі при будівництві об`єкта: «Будівництво з реконструкцією багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної інфраструктури (під багатоквартирний житловий будинок з вбудовано-прибудованим кінозалом та торгівельним об`єктом) за адресою: проспект Текстильників, 10-а у м. Херсоні (житловий будинок - пускові комплекси № 6 та № 7)»  із зазначенням розрахунку: 
- 6254,2 кв. м х 11791 грн/м2 = 73743272,20 грн, де 6254,2 кв. м - загальна площа квартир, 11791 грн/м2 - опосередкована вартість спорудження житла за регіонами, 73743272,20 грн - вартість будівництва,
-  73743272,20 грн х 0,02 = 1474865,44 грн, де 0,02 - базовий відсоток для житлових будинків, 1474865,44 грн - розмір пайової участі.
Вказана сума розміру пайової участі нарахована виходячи із загальної площі квартир - 6254,2 кв. м та опосередкованої вартості спорудження житла у регіоні - 11791 грн/м2.
Як вбачається з листів № 01-10-179 від 03.03.2021 (т. 1 а.с. 62-63) та № 01-10-189 від 10.03.2021 (т.1 а.с. 65-66)  Виконавчий комітет Херсонської міської ради висловив вимогу ПП «ВКФ «Спутник» про сплату нарахованої суми пайової участі, термін сплати було встановлено до 31.03.2021.
За обліковими даними виконавчого комітету підприємство не сплатило нараховану суму пайової участі у розмірі 1474865,44 грн.
З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає встановленими наступні обставини:
- будівництво та введення в експлуатацію житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури за адресою: м. Херсон, проспект Текстильників, 10-А; здійснене ПП «ВКФ «Спутник», як забудовником,
- забудовник сплатив пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона при будівництві цього будинку у сумі 130424,48 грн. (за 1-5 пусковими комплексами),
- забудовник не сплатив пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона при будівництві будинку за 6 та 7 пусковими комплексами, які стосуються безпосереднього будівництва загальної площі квартир.

Щодо права прокурора звернутися з позовною заявою у даному випадку, колегія суддів зазначає наступне.
Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією  та законами України. 
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 01.04.2008 № 4-рп/2008 неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Отже, законодавством встановлений обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. 
Положення пункту 3 частини статті 131-1 Конституції України визначають, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Безпосередньо питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України «Про прокуратуру». Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (частина 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді; прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва; прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень (абзаци перший - третій частини 4). 
У свою чергу, частиною 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України  встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а за абзацом другим частини 5 цієї ж статті у разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.
Відповідно до положень частини четвертої  статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: у чому полягає порушення інтересів держави; необхідність їх захисту; визначені законом підстави для звернення до суду прокурора; зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Поряд з цим, Верховним Судом  (у постанові колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.12.2018 у справі № 922/901/17, у постанові колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18) надані правові висновки стосовно застосування вказаних правових положень щодо прокурорського представництва, основними з яких є: 
- обов`язок прокурора обґрунтувати та довести підстави для представництва, у тому числі у чому полягає бездіяльність компетентного органу; 
- недотримання таким органом розумного строку на звернення до суду із позовом; 
- розумність строку повинна визначатися судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту, а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
З огляду на вказані правові положення на висновки Верховного Суду стосовно їх застосування, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що прокурор у даній справі має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу, тобто виконавчого комітету:
- бездіяльність виконавчого комітету наявна у тому випадку, коли він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк,
- розумність строку повинна визначатися з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту, а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Відповідно до листа Херсонської місцевої прокуратури за вих. № 54-2836вих-21 від 04.03.2021 Прокурор звернувся до Херсонського міського голови з вимогою про надання інформації стосовно вжитих заходів по стягненню спірної суми (т. 1 а.с. 59).
У свою чергу, Виконавчий комітет Херсонської міської ради листом за вих. № 8-2350-11/26 від 18.03.2021 повідомив Прокурора про направлення на адресу ПП «ВКФ «Спутник» вимог про сплату заборгованості з пайової участі, копії листів від 03.03.2021 №01-10-179 та від 10.03.2021 №01-10-189 було додано до листа на адресу прокуратури (т. 1 а.с. 60-61).
Як слідує з листа Херсонської місцевої прокуратури за вих. № 55-1069вих-21 від 15.04.2021 Прокурор повторно звернувся до Херсонського міського голови з вимогою про надання інформації стосовно вжитих заходів досудового та судового стягнення заборгованості з ПП «ВКФ «Спутник» (т. 1 а.с. 68).
Виконавчий комітет Херсонської міської ради листом за вих. № 8-4176-14/26 від 30.04.2021 повідомив Прокурора про наявність порушення у діях ПП «ВКФ «Спутник» та прохав про сприяння у зобов`язанні ПП «ВКФ «Спутник» до сплати пайової участі у повному обсязі.
Виконавчий комітет Херсонської міської ради листом за вих. № 8-5410-11/26 від 26.05.2021 повторно повідомив Прокурора про наявність порушення у діях ПП «ВКФ «Спутник» та прохав про сприяння у зобов`язанні ПП «ВКФ «Спутник» до сплати пайової участі у повному обсязі.
Листом за вих. № 55-2937вих-21 від 03.06.2021 Прокурор повідомив Позивача про звернення до суду з позовом стосовно стягнення з спірної суми (т. 1 а.с. 85).
З огляду на викладене вище, колегія суддів зазначає, що виконавчий комітет тривалий час не звертався з позовом до суду, а також не вчиняв власних належних заходів для спонукання ПП «ВКФ «Спутник» до сплати пайової участі у будівництві на всю площу забудови та звертався до органів прокуратури з проханням про спонукання ПП «ВКФ «Спутник» до сплати пайової участі у повному обсязі.. 
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що Прокурором доведена як бездіяльність виконавчого комітету, так і повідомлення його про звернення до суду з відповідним позовом, а тому ним доведене право на власне представництво інтересів держави в суді.

Щодо суті позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.

Правова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту станом на час надання ПП «ВКФ «Спутник» дозволу на виконання будівельних робіт (14.03.2019) регулювалася положеннями статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VІ від 17.02.2011.
Відповідно до норм даної статті порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону (ч. 1).
Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (ч. 2).
Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (ч.3).
До пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва: 1) об`єктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів; 2) будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення; 3) будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла; 4) індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках; 5) об`єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів; 6) об`єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об`єктів соціальної інфраструктури; 7) об`єктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру; 8) об`єктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, за рахунок коштів інвесторів; 9) об`єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожнього господарства (крім об`єктів дорожнього сервісу); 10) об`єктів у межах індустріальних парків на замовлення ініціаторів створення індустріальних парків, керуючих компаній індустріальних парків, учасників індустріальних парків; 11) об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель сільськогосподарського призначення; 12) об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель і споруд підприємств харчової промисловості; 13) об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до силосів для зерна та складських майданчиків (для зберігання сільськогосподарської продукції) (ч.4).
Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності (ч.5).
Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для житлових будинків (ч. 6).
Органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об`єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 30 цього Закону (ч. 7).
Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками. У разі зміни замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму коштів, сплачених попереднім замовником відповідно до укладеного ним договору про пайову участь (ч.8).
Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором (ч. 9).
Кошти, отримані як пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, можуть використовуватися виключно для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту (ч. 10).
Інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та його виконання зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації (ч. 11).
Отже, станом на час початку будівництва за статтею 40 вказаного Закону № 3038-VІ ПП «ВКФ «Спутник» зобов`язане було самостійно звернутися до Виконавчого комітету Херсонської міської ради з пропозицією про укладення договору про взяття участі у створенні і розвитку інфраструктури м. Херсона шляхом перерахування до місцевого бюджету відповідних коштів до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.
З наведених доказів та обставин слідує, що ПП «ВКФ «Спутник» зверталося до Виконавчого комітету Херсонської міської ради з пропозицією про укладення договору, але лише на частину будівництва, оскільки укладені договори (№ 33 та № 34) не включали будівництва, яке здійснене за 6 та 7 пусковими комплексами. 
Отже, стосовно визначення розміру пайової участі із будівництва наведених комплексів (6 та 7) договір відсутній.
Проте, станом на час введення об`єкта будівництва в експлуатацію, тобто дату видачі Сертифіката готовності ХС 122200923405, правове регулювання пайової участі здійснювалося за положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» № 132-ІХ від 20.09.2019.
У відповідності до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 132-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні»:
- Договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання.
- Установлено, що протягом 2020 року замовники будівництва на земельній ділянці у населеному пункті перераховують до відповідного місцевого бюджету кошти для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту (далі - пайова участь) у такому розмірі та порядку: 

1) розмір пайової участі становить (якщо менший розмір не встановлено рішенням органу місцевого самоврядування, чинним на день набрання чинності цим Законом): для нежитлових будівель та споруд - 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта; для житлових будинків - 2 відсотки вартості будівництва об`єкта, що розраховується відповідно до основних показників опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України, затверджених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну житлову політику і політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування;
2) пайова участь не сплачується у разі будівництва: об`єктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів; будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення; будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла; індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках; об`єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів; об`єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об`єктів соціальної інфраструктури; об`єктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру; об`єктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, за рахунок коштів інвесторів; об`єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожнього господарства (крім об`єктів дорожнього сервісу); об`єктів у межах індустріальних парків на замовлення ініціаторів створення індустріальних парків, керуючих компаній індустріальних парків, учасників індустріальних парків; об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель сільськогосподарського призначення, лісництва та рибного господарства; об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель промислових; об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до силосів для зерна та складських майданчиків (для зберігання сільськогосподарської продукції); 
3) замовник будівництва зобов`язаний протягом 10 робочих днів після початку будівництва об`єкта звернутися до відповідного органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва, до якої додаються документи, які підтверджують вартість будівництва об`єкта. Орган місцевого самоврядування протягом 15 робочих днів з дня отримання зазначених документів надає замовнику будівництва розрахунок пайової участі щодо об`єкта будівництва;
4) пайова участь сплачується виключно грошовими коштами до прийняття відповідного об`єкта будівництва в експлуатацію;
5) кошти, отримані як пайова участь, можуть використовуватися виключно для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту;
6) інформація щодо сплати пайової участі зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації.
За вказаними правовими положеннями протягом 2020 року забудовники повинні сплачувати кошти пайової участі у відповідному розмірі до моменту прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію і така сплата може відбуватися поза межами відповідно договору, оскільки його укладення у 2020 році не є обов`язковим. Більш того, замовник будівництва зобов`язаний самостійно звернутися протягом 10 робочих днів після початку будівництва об`єкта до відповідного органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі, а орган місцевого самоврядування протягом 15 робочих днів з дня отримання необхідних від замовника документів надає йому розрахунок пайової участі щодо об`єкта будівництва.
З огляду на визначене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що оскільки будівництво 6 та 7 пускових комплексів здійснювалося у 2020 році, тому ПП «ВКФ «Спутник» зобов`язане було самостійно протягом 10 робочих днів після початку будівництва об`єкта звернутися до Виконавчого комітету Херсонської міської ради із заявою про визначення розміру пайової участі без укладення відповідного договору.
Застосування самих таких строків колегія суддів пов`язує саме з тим, що нормами статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не було встановлено строку звернення забудовника з заявою про укладення договору про пайову участь та було встановлено лише, що кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором, тоді як нормами Прикінцевих та перехідних положень Закону № 132-ІХ було встановлено, що замовник будівництва зобов`язаний протягом 10 робочих днів після початку будівництва об`єкта звернутися до відповідного органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наведені обов`язок забудовника стосовно сплати коштів пайової участі та право на їх отримання відповідним органом місцевого самоврядування вказують, що за своєю правовою природою між такими учасниками виникають господарські зобов`язання.
Частина 1 статті 173 Господарського кодексу України визначає, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
У відповідності до частини 1 статті 174 того ж Кодексу господарські зобов`язання можуть (серед іншого) виникати безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність.
З наведених правових положень слідує, що господарським є зобов`язання, яке може виникати безпосередньо із закону, та характеризується обов`язком однієї сторони сплатити гроші, а іншої (управненої сторони) - вимагати відповідної сплати.
У спорі між сторонами не був укладений договір про пайову участь відносно всієї площі будівництва, а безпосередньо наведене законодавство у 2020 році не передбачало обов`язкового його укладення, у зв`язку з чим відсутність договору не впливає за наявне зобов`язання ПП «ВКФ «Спутник» зі сплати коштів пайової участі, яке виникло із закону.
З цих підстав заперечення ПП «ВКФ «Спутник» стосовно адміністративно-правової природи спірних правовідносин є помилковими.
Колегія суддів також зазначає, що спори про стягнення пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту неодноразово вже розглядалися в рамках господарського судочинства у тому числі і Верховним Судом, однак жодних посилань на адміністративно-правову природу даного спору чи помилковість при визначенні предметної юрисдикції даної категорії у постановах суду касаційної інстанції не було зазначено (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2021 по справі №904/2258/20).
Окрім того, Закон України № 132-ІХ  стосувався  внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні.
Відповідно до ст. 325 Господарського кодексу України інноваційною діяльністю у сфері господарювання є діяльність учасників господарських відносин, що здійснюється на основі реалізації інвестицій з метою виконання довгострокових науково-технічних програм з тривалими строками окупності витрат і впровадження нових науково-технічних досягнень у виробництво та інші сфери суспільного життя.
Відповідно до ч. 1 ст. 326 того ж ГК України інвестиціями у сфері господарювання визнаються довгострокові вкладення різних видів майна, інтелектуальних цінностей та майнових прав в об`єкти господарської діяльності з метою одержання доходу (прибутку) або досягнення іншого соціального ефекту.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект.
З огляду на вказане, колегії суддів вважає, що інвестиційна діяльність є одним із видів господарської діяльністі, а оскільки норми щодо пайової участі регулюються законом, яким вносилися зміни щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні, а отже і відносини щодо пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту відповідача є господарськими.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що помилковими є посилання Прокурора на визначення правової природи правовідносин як «збитки» та «безпідставно отримані кошти», оскільки для відшкодування збитків у вигляді неотриманих доходів відповідно до частини 2 статті 224 ГК України потребується наявність самих збитків, а відповідно до статей 1212 та 1213 ЦК України кондиційні зобов`язання виникають при відсутності відповідних підстав збереження коштів (тобто у випадку відсутності господарського зобов`язання).
У даному випадку ПП «ВКФ «Спутник» не зверталося до Виконавчого комітету Херсонської міської ради ані у 2019 році з пропозицією про укладення договору на всю суму пайової участі, ані у 2020 році - із заявою про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва, безпосередньо виконавчий комітет здійснив розрахунок розміру пайової участі та направив  вимогу про її сплату. Такими діями виконавчий комітет забезпечив дотримання вказаних правових положень.
Статтею 193 ГК України встановлені загальні правила виконання господарських зобов`язань, за якими суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів (частина 1); не  допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань (частина 7).
Таким чином, ПП «ВКФ «Спутник» протягом 10 робочих днів після початку будівництва об`єкта не звернулося до Виконавчого комітету Херсонської міської ради із заявою про визначення розміру пайової участі та до моменту введення об`єкта будівництва в експлуатацію не сплатило кошти пайової участі у повному розмірі, чим порушило взяті на себе за законом зобов`язання.  
Тому судом першої інстанції було вірно визначено, що підставою позову у даному випадку було саме не виконання господарського зобов`язання з боку відповідача, а не стягнення «збитків» чи «безпідставно отриманих коштів».
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17 наголосила, що згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яку правову норму необхідно застосувати для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Тому помилкове посилання прокурора як на підставу позову на стягнення «збитків» чи «безпідставно отриманих коштів»,  не може бути підставою для відмови у задоволенні позову, адже суд першої інстанції мав самостійно визначити, яку правову норму необхідно застосувати для вирішення спору та застосувати таку норму, що і було зроблено судом першої інстанції.
Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції було змінено предмет позову не приймається колегією суддів до уваги, адже як вбачається з прохальної частини позовної заяви, предметом позову було стягнення коштів у сумі 1     474     865,44 грн. та судом першої інстанції було вірно встановлено природу правовідносин між сторонами та наведено підстави для звернення із позовом без зміни предмету спору.

Щодо розміру пайової участі за вказаними правовідносинами, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з розрахунку розміру пайової участі виконавчий комітет розрахував її із використанням даних загальної площі квартир (6254,2 кв. м) та опосередкованої вартості спорудження житла у регіоні (11791 грн/м2).
З тексту Розрахунку не вбачається за якими даними визначена вказана загальна площа квартир. У тексті позовної заяви Прокурор вказав, що відповідна площа визначена відповідно до Сертифікату готовності.
Надана до матеріалів справи документальна копія електронного Сертифікату готовності не містить відомостей стосовно як загальної, так і житлової площі забудови. Напроти, відповідні відомості наявні у наведених Техніко-економічних показниках проекту будівництва, а саме у ньому вказано, що загальна площа квартир складає 6083,52 кв. м.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що прокурором не доведено шляхом надання відповідних доказів правомірність визначення загальної площі квартир у будинку у розмірі 6254,2 кв. м. 
Відповідний обов`язок покладений на нього за приписами частини 1 статті 74 ГПК України. При цьому суд враховує положення статті 13 того ж Кодексу стосовно здійснення судочинства на засадах змагальності, за яким кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень  (частина 3).
У даному випадку, колегія суддів вважає доведеною площу квартир у сумі 6083,52 кв. м, а тому саме з цієї площі повинен обраховуватися розмір пайової участі.
Іншою складовою розрахунку розміру коштів пайової участі є «показник опосередкованої вартості спорудження житла за регіоном», який  визначається відповідно до «Порядку визначення та застосування показників опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України», затвердженого наказом Державного комітету України з будівництва та архітектури від 27.09.2005 № 174.
Відповідно до Порядку:
- безпосередні витрати  з  будівництва  - це витрати,  пов`язані з проектуванням  та  затвердженням  проекту  будівництва житлового будинку, організацією процесу будівництва, виконанням загальнобудівельних робіт, улаштуванням внутрішньобудинкових інженерних систем, монтажем та придбанням інженерного обладнання, електромеханічного та іншого устатковання, благоустроєм та спорудженням внутрішньомайданчикових інженерних мереж,  уключаючи адміністративні витрати та прибуток підрядних  організацій,  що компенсуються  замовником,  податки,  збори  та  інші  обов`язкові платежі, встановлені законодавством (пункт 1.2.),
- об`єкт-представник - це   житловий   будинок,  побудований   за найбільш  поширеним у регіоні проектом,  у звичайних,  характерних для  регіону  геологічних  умовах,  із  застосуванням традиційних будівельних матеріалів, обладнання,  устатковання  вітчизняного виробництва,   з   дотриманням   державних  будівельних  норм, санітарно-гігієнічних  вимог  та  гарантованих  типологічних  норм забезпечення житлом  громадян; об`єкти-представники  визначаються Радою міністрів Автономної Республіки Крим,  обласними,  Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями (пункт 1.2.),
- показник опосередкованої   вартості   спорудження   житла  - це вартість  будівництва  в  розрахунку  на  один   квадратний   метр загальної  площі квартир будинку,  визначений на підставі вартості будівництва об`єкта-представника (пункт 1.2.),
- показники опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України щоквартально розраховуються спеціально уповноваженим  центральним  органом виконавчої влади з питань містобудування та архітектури у  першому  місяці  кварталу,  виходячи зі структури безпосередніх витрат з будівництва об`єкта-представника, скоригованої відповідно до змін рівня цін на трудові та матеріально-технічні ресурси (пункт 2.1.),
- базою  для  визначення  структури безпосередніх витрат з будівництва об`єкта-представника є  вихідні  дані,  які  надаються місцевими органами виконавчої влади на запит уповноваженого органу і містять: а) пояснювальну записку, в якій зазначаються техніко-економічні, архітектурно-планувальні та конструктивні характеристики об`єкта-представника,  рівень  цін  ресурсів,  за  якими обчислена вартість будівництва; б)  копію зведеного   кошторисного   розрахунку   та   підсумкові вартісні  параметри  до  нього; в) копію об`єктного кошторису; г) локальні кошториси  за   главами   зведеного    кошторисного розрахунку (пункт 2.2.),
- визначена на підставі вихідних даних, наведених   у пункті 2.2   цього   Порядку,  структура  безпосередніх  витрат  з будівництва об`єкта-представника  формується  за  статтями витрат (матеріальні ресурси, заробітна плата, експлуатація машин, загальновиробничі  витрати,  адміністративні  витрати, утримання служби  замовника,  витрати  з  проектування,  експертизи  тощо) у цінах, що склались на момент здійснення розрахунку структури (пункт 2.3.),
- показники  щоквартально затверджуються  наказом уповноваженого органу та діють до затвердження наступних (пункт 3.1.).
Таким чином, показник опосередкованої вартості спорудження житла за окремим регіоном України розраховується щоквартально спеціально  уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань містобудування та архітектури у  першому  місяці  кварталу.
Відповідним центральним органом виконавчої влади з питань містобудування та архітектури є Міністерство розвитку громад та територій України (Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України).
Станом на час надання дозволу ПП «ВКФ «Спутник» на здійснення будівельних робіт (14.03.2019) відповідний показник опосередкованої вартості спорудження житла у Херсонській області був затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 06.12.2018 № 335 (який діяв до 02.12.2019). Зокрема, за наказом він становив 10781 грн/кв.м.
У свою чергу, станом на час завершення будівництва (23.09.2020) показник опосередкованої   вартості   спорудження   житла у Херсонській області був затверджений наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 26.06.2020 № 151 (який діяв до 16.12.2020). Зокрема, за наказом він становив 11791 грн/кв.м. Саме цей показник був використаний виконавчим комітетом при розрахунку розміру пайової участі.

Ані Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», ані вказаними правовими положеннями не визначено за якою датою здійснюється використання показника опосередкованої вартості спорудження житла у регіоні (чи на дату початку будівництва, чи на дату розрахунку розміру пайової участі чи іншу дату, у тому числі дату завершення будівництва). Проте, виходячи із загального правила про обов`язок забудовника протягом 10 робочих днів після початку будівництва об`єкта звернутися  до органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що застосування відповідного показника повинне відбуватися станом на час розрахунку розміру пайової участі, який у свою чергу повинен відбутися не пізніше 15 робочих днів з дня отримання необхідних від замовника документів.
Як було встановлено вище, ПП «ВКФ «Спутник» не звернулося до виконавчого комітету протягом 10 робочих днів з моменту початку будівництва 6 та 7 пускових комплексів та не надало необхідних документів для розрахунку розміру пайової участі, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відповідний розрахунок із застосуванням показника опосередкованої вартості спорудження житла у регіоні станом на час завершення будівництва є правомірним.
З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що посилання апелянта щодо необхідності використання при розрахунку показника опосередкованої вартості спорудження житла у регіоні станом на час початку будівництва є помилковими. З урахуванням викладеного, судом першої інстанції було наведено правильний розрахунком розміру пайової участі, який є наступним:
- 6083,52 кв. м х 11791 грн/м2 = 71730784,32 грн, де 6083,52 кв. м - загальна площа квартир визначена за даними Техніко-економічними показниками проекту будівництва, 11791 грн/м2 - опосередкована вартість спорудження житла у Херсонській області станом на час завершення будівництва об`єкту, 71730784,32 грн - вартість будівництва,
-  71730784,32 грн х 2% = 1434615,69 грн, де 2% - базовий відсоток для житлових будинків, 1434615,69 грн - розмір пайової участі.
Таким чином, розмір пайової участі за 6 та 7 пусковими комплексами будівництва складає 1434615,69 грн.
З огляду на встановлені вище обставини, колегія суддів вважає, що з урахуванням факту несплати 1 434 615,69 грн у добровільному порядку, доведеністю позовних вимог, не спростування їх Відповідачем,  суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог в частині стягнення 1 434 615,69 грн., позовні вимоги про стягнення 40249,75 грн задоволенню не підлягають.

Посилання апелянта на те, що застосування до спірних відносин положень статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є неправомірним, оскільки вона на час нарахування не була чинною, а з припиненням дії статті 40 вказаного Закону припинилися будь-які зобов`язання зі сплати пайової участі забудовником у 2020 році, не приймається колегією суддів з огляду на наступне.
Як було встановлено вище, будівництво було розпочато 01.10.2018, в даний період діяли норми Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», тому обов`язок зі сплати пайової участі виник ще до скасування положень статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». 
Колегія суддів зазначає, що скасування положень статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не має наслідком скасування обов`язку щодо сплати пайової участі відповідачем, який виник під час дії таких норм.
На думку колегії судів, нормами Закону Україну «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» на період 2020 року було фактично змінено порядок виконання обов`язку щодо пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, тому у відповідача зник обов`язок укладати договір на пайову участь, однак обов`язок сплатити пайову участь не зник та відповідач мав самостійно звернутися з відповідною заявою. 

Згідно з статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Будь-яких підстав для скасування рішення Господарського суду Херсонської області від 16.11.2021 по справі №     923/972/21 за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.
За вказаних обставин оскаржене рішення Господарського суду Херсонської області від 16.11.2021 по справі №     923/972/21 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на відповідача.

Керуючись статтями 269-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

                                                             ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «ВКФ «Спутник» на рішення Господарського суду Херсонської області від 16.11.2021 по справі №     923/972/21 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Херсонської області від 16.11.2021 по справі №     923/972/21 залишити без змін.
Витрати на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 25.01.2022.

Головуючий                   К.В. Богатир

Судді:                   В.В. Бєляновський

                   І.Г. Філінюк