П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/15604/21	

Категорія: 106020000          Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.
          Місце ухвалення: м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 01.11.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого           – Бітова А.І.
суддів                     – Лук`янчук О.В.
– Ступакової І.Г.

у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), справа розглянута за правилами п.3 ч.1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії,
В С Т А Н О В И Л А :

У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини (далі – в/ч) НОМЕР_1 про:
-          визнання протиправними дiй в/ч НОМЕР_1 щодо виплати не в повному розмiрi iндексації грошового забезпечення ОСОБА_1 в період з 08 грудня 2015 року по 03 березня 2016 року включно;
-          зобов`язання в/ч НОМЕР_2 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період 08 грудня 2015 року по 03 березня 2016 року включно в сумі 6 691,27 грн. із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення – січень 2008 року із одночасним відрахуванням 1,5% військового збору та із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб вiдповiдно до п.2 "Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового начальницького складу", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15 січня 2004 року №44 з урахуванням раніше виплачених сум.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що у період з 08 грудня 2015 року по 03 березня 2016 року позивач проходив військову службу у в/ч НОМЕР_1 , проте у період проходження військової служби йому не у повному обсязі здійснювалось нарахування грошового забезпечення, а саме індексація грошового забезпечення, яка є однією із основних державних гарантій щодо оплати праці у зв`язку зі зростанням споживчих цін. Позивач 26 січня 2020 року подав заяву до в/ч НОМЕР_1 щодо виплати індексації грошового забезпечення. Відповідачем відповіді не надано.
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що у зв`язку із ускладненою фінансовою ситуацію с системі військових органів прийнято рішення про зміну механізму нарахування окремих видів виплат, в тому числі індексації грошового забезпечення. В межах наявного ресурсу можливості проводити виплату індексації грошового забезпечення у спірному періоді не було.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до в/ч НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії – задоволено частково.
Визнано протиправними дії в/ч НОМЕР_1 щодо виплати ОСОБА_1 не в повному обсязі індексації грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 03 березня 2016 року включно.
Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 03 березня 2016 року включно.
У задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права. 
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 посилається на те, що дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може". Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд. 
Крім того, апелянт зазначає, що п.3 Постанови Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2007 року №1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", яка набрала чинності 01 січня 2008 року, затверджено схеми посадових окладів військовослужбовців. Тобто січень 2008 року є місяцем підвищенням посадових окладів, а тому відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення" від 17 липня 2003 року (далі – Порядок №1078) січень 2008 року є базовим місяцем для нарахування індексації грошового забезпечення військовослужбовців.
Відзиву на апеляційну скаргу на адресу суду апеляційної інстанції не надходило.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2021 року іншими учасниками справи не оскаржено.
Таким чином, відповідно до правил ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тобто, в частині зобов`язання в/ч НОМЕР_1 встановити базовий місяць для обчислення індексації грошового забезпечення – січень 2008 року.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
ОСОБА_1 у період з 08 грудня 2015 року по 03 березня 2016 року проходив військову службу у в/ч НОМЕР_1 .
За вказаний період як зазначає позивач та не заперечує відповідач, індексація грошового забезпечення ОСОБА_1 не нараховувалась та не виплачувалась.
26 січня 2020 року позивачем направлено до в/ч НОМЕР_1 заяву з проханням, зокрема, нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 03 березня 2016 року.
Відповідь на вказану заяву в/ч НОМЕР_1 не надана.
Вирішуючи справу (в частині, що оскаржена та, відповідно є предметом розгляду даного апеляційного провадження), суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не вчинено дій щодо визначення базового місяця для обчислення індексації грошового забезпечення, і такі повноваження є дискреційними, а тому у цій частині зобов`язання військової частини щодо нарахування та виплати індексації грошового забезпечення із застосуванням конкретного базового місяця для розрахунку індексації є передчасним і не направлено на захист порушеного права.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для зобов`язання в/ч НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 03 березня 2016 року включно.
Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції у вищевказаній частині правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ст.ст. 1, 2, 6, 18 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення", п.4 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1078.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
Так, апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції помилково не було визначено базовий місяць для розрахунку індексації грошового забезпечення.
З даного приводу колегія суддів зазначає наступне.
Обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації здійснюється з місяця, наступного за місяцем підвищення зазначених грошових доходів населення.
У разі зростання заробітної плати за рахунок інших її складових без підвищення тарифних ставок (окладів) сума індексації не зменшується на розмір підвищення заробітної плати. У разі коли відбувається підвищення тарифної ставки (окладу), у місяці підвищення враховуються всі складові заробітної плати, які не мають разового характеру.
Враховуючи вищенаведене вбачається, що підставою для встановлення базового місяця індексації є підвищення, зокрема, посадових окладів особи. Зміна розміру доплат, надбавок та премій не випливає на встановлення базового місяця індексації для початку обчислення індексу споживчих цін при нарахуванні індексації.
Разом з цим, колегія судів зазначає, що відповідачем на момент розгляду даної справи не здійснено будь-якого розрахунку суми індексації грошового забезпечення позивача, в тому числі і встановлення базового місяця для її здійснення.
За таких умов відсутні підстави вважати, що відбулося порушення прав позивача щодо застосування відповідачем базового місяця, який на думку позивача не повинен застосовуватись.
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що саме в процесі виконання рішення суду в порядку встановленому Законом України "Про індексацію грошових доходів населення" та Постановою Кабінет Міністрів України "Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення" від 17 липня 2003 року №1078 (далі – Порядок №1078), буде визначено базовий місяць для проведення індексації грошового забезпечення позивача.
Виходячи з положень ст. 5 КАС України захисту підлягає вже порушене право, а не те, яке може бути порушено у майбутньому. Оскільки виплату та розрахунок індексації відповідачем проведено не було, тому в даному випадку право позивача щодо застосування певного базового місяця, не є порушеним.
До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 15 жовтня 2020 року у справі №240/11882/19.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про передчасність позовних вимог щодо застосування при нарахуванні та виплаті індексації певного базового місяця.
Колегія суддів наголошує, що у разі незгоди з подальшими діями відповідача щодо визначення базового місяця, розміру нарахування та виплати індексації, позивач не позбавлений можливості звернутися з захистом порушених прав до суду.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що розрахунок індексації грошового забезпечення та нарахування конкретної суми індексації є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу, і який виплачував йому грошове забезпечення.
Так, згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі "Педерсен і Бодсгор проти Данії" зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02 червня 2006 року у справі "Волохи проти України" (заява №23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі – у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. "…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання".
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження – певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Судові витрати у справі відсутні.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 23 грудня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.