Постанова
Іменем України
 
14 лютого 2022 року                                 
                                                
м. Київ 
 
провадження №33/824/896/2022
 
Київський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду цивільних справ        Мазурик О.Ф.,
 
за участі ОСОБА_1 та його захисника Ковальова Сергія Володимировича, прокурора Офісу Генерального прокурора - Прокопова О.Е.
 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 
 
на постанову Шевченківського районного суду м. Києва
 
в складі судді Мартинова Є.О. 
 
від 23 грудня 2021 року
 
по справі №761/41897/21 Шевченківського районного суду м. Києва
 
про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП,
 
громадянина - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який працює заступником Міністра інфраструктури України з питань цифрового розвитку, цифрових трансформацій і цифровізації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
                                            В С Т А Н О В И В:
 
17 листопада 2021 року головним спеціалістом другого відділу перевірок Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) складено протокол про адміністративне правопорушення №34-02/887, згідно якого ОСОБА_1 , будучи суб`єктом відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, згідно з п.п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», обіймаючи посаду заступника Міністра інфраструктури України з питань цифрового розвитку, цифрових трансформацій і цифровізації, у період з 09 серпня 2021 року по 13 жовтня 2021 року входив до складу виконавчого органу підприємства, що має на меті одержання прибутку, а саме обіймав посаду директора ТОВ «ПРЕМІУМ ТОБАКО МАРКЕТ» (код ЄДРПОУ - 44021035), чим порушив обмеження, встановлені п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», за що відповідальність передбачена ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.
 
В протоколі зазначено, що ОСОБА_1 з правами та обов`язками, а також зі змістом протоколу ознайомлений. Вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, визнав повністю, а також що суть адміністративного порушення зрозуміла.
 
В письмових поясненнях ОСОБА_1 , наданих суду першої інстанції, останній вину не визнав та посилаючись на внесені зміни до ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон), просив закрити провадження у справі за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. Разом з тим визнав формальний факт сумісництва.
 
У висновку, наданому прокурором Прокоповим О., останній зазначив, що посилання ОСОБА_1 на зміни до ч. 2 ст. 25 Закону є безпідставними, адже ці зміни встановили обов`язок суб`єктів відповідальності по вчиненню у певні строки конкретних дій спрямованих на якнайшвидше усунення факту сумісництва. Такі зміни не скасовують відповідальність та не утворюють умов, за яких відповідальність могла б скасовуватись.
 
Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 23 грудня 2021 року               ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого частиною 2 статті 172-4 КУпАП та накладено на нього  адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 5 100,00 грн, без конфіскації отриманого доходу.
 
Не погоджуючись з вказаною постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 25.06.2021 ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилався на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права.
                                  
В обґрунтування апеляційної скарги вказував, що суд першої інстанції встановив факт здійснення ним дій, спрямованих на припинення повноважень директора ТОВ «ПРЕМІУМ ТОБАКО МАРКЕТ», однак у постанові зазначив, що він не вживав необхідних, достатніх системних дій, які б свідчили про вжиття належних заходів, спрямованих на припинення повноважень директора ТОВ «ПРЕМІУМ ТОБАКО МАРКЕТ».
 
Звертав увагу, що ст. 25 Закону не містить таких понять, як «вжиття належних заходів» чи «вжиття необхідних, достатніх, системний дій».
 
Зазначив, що Законом не передбачено конкретного переліку дій, спрямованих на припинення сумісництва, тому вважає, що є достатнім вчинення будь-яких дій, які б свідчили про волевиявлення особи припинити повноваження директора товариства у поєднанні із припиненням будь-якої діяльності на посаді директора та отримання доходу.
 
Вказав, що суд встановивши що він не вчиняв дій та не отримував дохід як директор товариства, дійшов помилкового висновку про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення.
 
Додав, що суд безпідставно не врахував його письмових пояснень, в яких він посилався на наявність винятку в ч. 2 ст. 25 Закону, який виключає встановлене обмеження щодо сумісництва зазначене в ч. 1 ст. 25 Закону, за яке передбачена відповідальність за ст. 172-4 КУпАП.
 
Вважає, що виконав вимоги Закону та вчинив дії, спрямовані на припинення сумісництва, а останнє не відбулося у 15-денний строк із поважних причин, а висновок суду про недостатність вчинених ним дій спрямованих на припинення сумісництва є помилковим.
 
Резюмував, що застосований судом першої інстанції правовий підхід свідчить про порушення презумпції невинуватості.
 
За вказаних обставин просив скасувати постанову Шевченківського районного суду               м. Києва від 23.12.2021 та ухвалити нову постанову, якою провадження у справі закрити.
 
У судовому засіданні  ОСОБА_1 та його захисник Ковальов С.В. надали пояснення, тотожні зазначеним в апеляційній скарзі, підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити з підстав наведених в ній. Крім того, ОСОБА_1 пояснив, що в липні 2021 року  за тиждень-два до погодження його кандидатури Кабінетом Міністрів України, він подавав декларацію кандидата на посаду. Крім того, просив врахувати його посилання на виняток в законодавстві та врахувати, що фактично компанія, засновником та директором якої він був, фактично не здійснювала господарську діяльність, не мала рахунку у банку, та не отримувала доходів, відтак вважає, що в його діях відсутній склад корупційного правопорушення.
 
Прокурор - Прокопов О.Е. у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував та просив постанову суду першої інстанції залишити без змін.Крім того, у судовому засіданні надав пояснення на спростування доводів апеляційної скарги. Зазначив, що законом передбачено, що це обов`язок особи, вживати заходів щодо усунення порушень, передбачених законом в строк 15 днів. А наявність чи відсутність рахунку не впливає на кваліфікацію.
 
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення ОСОБА_1 та його захисника Ковальова С.В., які підтримали подану апеляційну скаргу за викладених у ній обставин, пояснення прокурора - Прокопова О.Е., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши та перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши доводи апеляційної скарги, викладені скаржником, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого             ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.Суд виходив з того, що ОСОБА_1 , будучи особою уповноваженою на виконання функцій держави та посада якого відноситься до п.п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, продовжував входити до виконавчого органу товариства, яке має на меті одержання прибутку та не виконав зобов`язання здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності та припинення його повноважень як директора ТОВ «ПРЕМІУМ ТОБАКО МАРКЕТ» тобто, не здійснив дії, спрямовані на припинення повноважень у складі правління зазначеного товариства не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду заступника Міністра інфраструктури України з питань цифрового розвитку, цифрових трансформацій і цифровізації.
Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду з огляду на таке. 
Судом встановлено, що рішенням ТОВ «ПРЕМІУМ ТОБАКО МАРКЕТ» №1 від 15 січня 2021 року ОСОБА_1 , як єдиного засновника, призначено на посаду директора з дати державної реєстрації ТОВ «ПРЕМІУМ ТОБАКО МАРКЕТ».
06 серпня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до приватного нотаріуса                  Нумеріцької С.П. щодо виключення з державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запису про ОСОБА_1 , як директора ТОВ «ПРЕМІУМ ТОБАКО МАРКЕТ», однак нею таких дій вчинено не було, оскільки був відсутній повний пакет документів.
На початку серпня 2021 року ОСОБА_1 звертався до ОСОБА_2 та                       ОСОБА_3 з проханням придбати його частку в статутному капіталі, яка складає 100% статутного капіталу ТОВ «ПРЕМІУМ ТОБАКО МАРКЕТ».
ОСОБА_1 після призначення на посаду з 09 серпня 2021 року заступника Міністра інфраструктури України з питань цифрового розвитку, цифрових трансформацій і цифровізації, зобов`язаний був протягом 15 робочих днів здійснити дії, спрямовані на припинення його повноважень у складі виконавчого органу, директора ТОВ «ПРЕМІУМ ТОБАКО МАРКЕТ».
13 жовтня 2021 року ОСОБА_1 продав ОСОБА_3 частку статутного капіталу у розмірі 100% ТОВ «ПРЕМІУМ ТОБАКО МАРКЕТ», про що свідчить договір купівлі-продажу від 13 жовтня 2021 року та того ж дня за рішенням єдиного учасника №13/10/2021 був звільнений з посади директора зазначеного Товариства за власним бажанням.
Звертаючись до суду з апеляційною скаргою ОСОБА_1 вказував, що вчиняв конкретні дії, а саме: звернення до нотаріуса та пошуки нового директора товариства та вважав, що вчинення ним таких дій є достатнім для припинення сумісництва, та відсутності складу адміністративного правопорушення в його діях. Вважав, що припинення сумісництва поза межами 15-денного строку відбулося з поважних причин, через тривалі пошуки нового директора для товариства.
Суд апеляційної інстанції вважає такі доводи апеляційної скарги необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на власному тлумаченні закону.
Так, положенням п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону встановлено, що особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України, крім випадку, передбаченого абзацом першим частини другої цієї статті.
Відповідно до ч. 2 ст. 25 Закону встановлено, що особа, призначена (обрана) на посаду, зазначену в пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язана не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності та припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, якщо особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
Частиною 2 статті 172-4 КУпАП визначено, що порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації) діяльністю є адміністративним правопорушенням, пов`язаним з корупцією.
З аналізу вказаних положень можна зробити висновок, що особа призначена на посаду заступника Міністра інфраструктури України з питань цифрового розвитку, цифрових трансформацій і цифровізації, не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду здійснити дії, які не лише спрямовані, а і результатом яких є припинення підприємницької діяльності та припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.
Відповідно такою дією ОСОБА_1 , наслідком якої стало припинення суміщення, став продаж  ОСОБА_3 частки статутного капіталу у розмірі 100% ТОВ «ПРЕМІУМ ТОБАКО МАРКЕТ» 13.10.2021, однак така дія вчинена поза межами 15-денного строку, передбаченого законом.
Відтак доводи скаржника про те, що дії із звернення до нотаріуса та пошуки нового директора товариства відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки такі дії не призвели до результату, а саме припинення суміщення в строк передбачений Законом.
При цьому Закон не передбачає звільнення від відповідальності за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП у разі вчинення дій, зазначених в ч. 2 ст. 25 Закону поза межами 15-денного строку, як і не визначає можливості продовження такого строку чи пропуску такого строку з поважних причин.
Апеляційний суд погоджується з доводами скаржника, що з ч. 2 ст. 25 Закону не передбачено конкретного переліку дій, спрямованих на припинення сумісництва, однак як вже зазначалось вище, результатом таких дій, в даному випадку, мало бути припинення сумісництва у 15-денний термін, встановлений законом, з дня призначення ОСОБА_1 на посаду заступника Міністра інфраструктури України з питань цифрового розвитку, цифрових трансформацій і цифровізації, тобто з 09.08.2021.
Доводи про те, що суд дійшов помилкового висновку про те, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, незважаючи на те, що останній не отримував дохід, та в товариства взагалі не було рахунків, відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки наявність чи відсутність рахунку, доходів від здійснення діяльності, не передбачає звільнення від відповідальності за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, та не впливають на кваліфікацію правопорушення. Крім того судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_1 не отримував дохід,як директор товариства.
Для встановлення наявності складу адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП суду необхідно встановити факт порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, в даному випадку сумісництва, та не вчинення відповідних дій, наслідком яких стало б усунення таких порушень у 15-ти денний строк, встановлений законом, що і було встановлено, судом першої інстанції.
Отже, суд першої інстанції при розгляді даної справи повною мірою дотримався вимог та ст. 245, 251, 252, 278, 280, 283, 294 КУпАП, правильно встановив всі фактичні обставини справи та дійшов обґрунтованого висновку про наявність в діях               ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.
На підставі викладеного та керуючись ст.  289, 294  КУпАП,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 23 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_1  - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Суддя                                                                                                                 О.Ф. Мазурик