Номер провадження: 22-ц/813/7351/21 
Номер справи місцевого суду: 501/3949/20
Головуючий у першій інстанції Пушкарський Д. В.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.12.2021 року                                                                 м. Одеса

  Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду  цивільних справ:
          головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
                               суддів: Громіка Р.Д., Дришлюка І.А.,
                   при секретарі: Павлючук Ю.В., 

          переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 30 листопада 2020 року за заявою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про надання дозволу на звернення стягнення на нерухоме майно боржника – ОСОБА_1 , -
 
в с т а н о в и в:
 
20 листопада 2020 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитро Миколайович із поданням, в якому просить суд надати дозвіл на звернення стягнення на нерухоме майно боржника – ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), а саме: двокімнатну квартиру, загальною площею 45,5 кв.м., житловою площею 29,0 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , право користування якою мають малолітні ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4 , без отримання попереднього дозволу органу опіки та піклування.
Своє подання приватний виконавець Колечко Д.М. мотивує тим, що на його примусовому виконанні перебуває виконавчий напис №7277, виданий приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. 11.10.2013 року про звернення стягнення на нерухоме майно – квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності гр. ОСОБА_6 та ОСОБА_1 , які є майновим поручителем ОСОБА_7 , за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на загальну суму у розмірі 15 619,42 доларів США, що за курсом НБУ станом на 11.10.2013 року (1 долар США = 7,993 гривень) становить 124 846,02 грн. та витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису у розмірі 1 700,00 грн., а всього у гривневому еквіваленті, з урахуванням витрат пов`язаних із вчиненням виконавчого напису становить 126 546,02 грн..
18 грудня 2019 приватним виконавцем Колечко Д.М. винесена постанова про відкриття виконавчого провадження ВП №60910009 з примусового виконання вищезазначеного виконавчого документа, яка була надіслана сторонам виконавчого провадження рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення 18.12.2019 року за вих. №3039.
18.12.2019 року приватним виконавцем Колечко Д.М. винесена постанова про арешт майна боржника, якою було накладено арешт на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Відомості про арешт нерухомого майна боржника було внесено до відповідних державних реєстрів.
Боржник ОСОБА_1 жодного разу не намагалася сплатити заборгованість за кредитом або вчинити інші дії спрямовані на добровільне (самостійне) виконання виконавчого документа, що підтверджується матеріалами виконавчого провадження, виконавчим документом встановлено спосіб та порядок його виконання, а саме звернути стягнення на нерухоме майно – двокімнатну квартиру, загальною площею 45,5 кв.м., житловою площею 29,0 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , але в квартирі за вищевказаною адресою зареєстровані малолітні ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується відповіддю відділу реєстрації обліку осіб виконавчого комітету Чорноморської міської ради від 05.02.2020 року за вих. №8-260.
Порядок звернення стягнення на майно боржника передбачено у розділі VII Закону України «Про виконавче провадження», статтей 50, 51 цього Закону визначають порядок звернення стягнення на об`єкти нерухомого майна фізичної особи, при цьому частина 7 статті 51 Закону зобов`язує виконавця при примусовому звернення стягнення  на предмет іпотеки враховувати положення Закону України «Про іпотеку».
Закон України «Про виконавче провадження», Закон України «Про іпотеку» не передбачають обов`язку виконавця на отримання дозволу органу опіки та піклування на здійснення відчуження нерухомого майна боржника, право власності на яке або право користування яким мають діти, реалізація такого майна не ставиться в залежність від отримання/неотримання такого дозволу.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 24.09.2008 року №866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов`язаної із захистом прав дитини», дозвіл органу опіки та піклування на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким має дитина, надається виключно при особистому звернені батьків дітей, опікунів або піклувальників.
Вищевказані обставини ускладнюють виконання виконавчого документу, адже, в матеріалах виконавчого провадження відсутній дозвіл органу опіки та піклування на вчинення правочину щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким має діти.
Також у поданні зазначається, що згідно підпункту h) пункту 5.2. статті 5 Іпотечного договору №PML-500/067/2005 від 30.08.2005 року, Іпотекодавець зобов`язаний: не прописувати (не реєструвати) право проживання будь-яких третіх осіб  на території (площі) Предмета Іпотеки, без попередньо отриманої на те письмової згоди Іпотекодержателя.
У зв`язку із викладеним, приватний виконавець Клечко Д.М. вимушений звернутися до суду з відповідним поданням, для вирішення питання про примусову реалізацію нерухомого майна боржника право користування яким мають діти.
Представник стягувача «ТОВ «ОТП Факторинг Україна» Земщук О.С. подала до суду заяву, у якій просила провести розгляд справи без її участі, також зазначила, що вимоги викладені у поданні приватного виконавця підтримує в повному обсязі та просила суд їх задовольнити.
На адресу суду надійшло пояснення стягувача «ТОВ «ОТП Факторинг Україна» Земщук О.С., у якому зазначається, що на її думку вимоги підлягають задоволенню, оскільки зареєстровані малолітні ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4 , були зареєстровані у іпотечній квартирі після укладання договору іпотеки, а отже їх права не будуть порушені.
Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 30 листопада 2020 року подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. щодо отримання дозволу на звернення стягнення на нерухоме майно боржника – ОСОБА_1 ,  задоволено.
Суд надав дозвіл на звернення стягнення на нерухоме майно боржника – ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), а саме: двокімнатну квартиру, загальною площею 45,5 кв.м., житловою площею 29,0 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , право користування якою мають малолітні ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4 , без отримання попереднього дозволу органу опіки та піклування.
05 березня 2021 року боржник ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулись до суду із апеляційною скаргою, у якій вони просять ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заяви приватного виконавця, посилаючись на порушення судом норм процесуального права. ОСОБА_2 зазначає, що ухвала суду першої інстанції стосується її прав та обов`язків, оскільки спірне нерухоме майно, а саме квартира АДРЕСА_2 , яка є предметом іпотеки за договором іпотеки від 30 серпня 2005 року належала в рівних частинах ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_5 . Після її смерті відкрилася спадщина та єдиним спадкоємцем її 1/2 частини є її дочка ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .
У частині 1 статті 352 ЦПК України встановлено, що учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення    суду першої інстанції повністю або частково.
За змістом зазначеної статті та правового висновку Верховного Суду України викладеного у постанові від 03 лютого 2016 року в справі №6-885цс15, право на апеляційне оскарження мають особи, які не брали участі у справі, проте ухвалене судове рішення завдає їм шкоди, що виражається у несприятливих для них наслідках. Особи, які не брали участі у справі, мають право оскаржити в апеляційному порядку ті судові рішення, які безпосередньо встановлюють, змінюють, обмежують, або припиняють права або обов`язки цих осіб.
За таких правових підстав ухвалою Одеського апеляційного суду від 26 березня 2021 року клопотання ОСОБА_1 та ОСОБА_2  про поновлення строку на апеляційне оскарження задоволено. Поновлений строк на апеляційне оскарження ухвали Іллічівського міського суду Одеської області від  30 листопада 2020 року та відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вказані судові рішення.
У судове засідання до суду апеляційної інстанції сторони по справі не з`явились, але про розгляд справи вони сповіщались належним чином та завчасно. 
Відповідно до ст. ст. 13, 43 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.
Явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.
Якщо учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №361/8331/18.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін, освідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлене 24 грудня 2021 року. 
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки ухвалу суду  першої інстанції постановлена з дотриманням норм процесуального та матеріального права. 
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
Відповідно статті 1 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі – рішення) – сукупність  дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове  виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Згідно із частини першої статті 5 вказаного закону примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус  та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
Відповідно до частини 1 та пункту 1 частини 2 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
У частині 3 статті 33 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, сторони, а також виконавець за заявою сторін або державний виконавець з власної ініціативи у випадку, передбаченому Законом України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень", мають право звернутися до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції, із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення.
Згідно із пунктом 1 розділу II Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Мін`юсту від 29.06.2016 №2831/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.09.2016 за №1301/29431, реалізація майна здійснюється після визначення його вартості (оцінки) відповідно до статті 57 Закону України «Про виконавче провадження».
У пункті 3 розділу II Порядку визначено, що виконавець у строк не пізніше 5 робочих днів після ознайомлення сторін із результатами визначення вартості чи оцінки арештованого майна готує проект заявки на реалізацію арештованого майна, який містить інформацію, передбачену абз.3-16 пункту 2 цього розділу.
У підпункті 3 пункту 3 розділу II Порядку, яким визначено перелік документів   (в електронній або паперовий формі), які подаються разом із заявкою на реалізацію арештованого майна, установлено, що в разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, потрібна копія дозволу органів опіки та піклування або відповідне рішення суду.
Частинами 1-3 статті 435 ЦПК України передбачено, що за заявою сторони суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, а за заявою стягувача чи виконавця (у випадках, встановлених законом), – встановити чи змінити спосіб або порядок його виконання.
Заява про встановлення або зміну способу або порядку виконання, відстрочення або розстрочення виконання судового рішення розглядається у десятиденний строк з дня її надходження у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.
Підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочення або розстрочення виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.
Відповідно до статті 18 ЦПК України, в редакції чинної на час звернення приватного виконавця до суду з заявою, судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, – і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.
Згідно із частиною 2 статті 18 Закону України «Про охорону дитинства» діти – члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем.
Відповідно до статті 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» держава охороняє й захищає права та інтереси дітей під час учинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення  або обмеження прав та інтересів дітей під час учинення будь-яких правочинів щодо жилих приміщень. Органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють, житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей відповідно до закону.
Для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності  на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав та інтересів дітей при наданні дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, яке належить дітям.
Судом першої інстанції встановлено, що 11 жовтня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. було видано виконавчий напис №7277 про звернення стягнення на нерухоме майно – квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності гр. ОСОБА_6 та ОСОБА_1 , які є майновим поручителем ОСОБА_8 , за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на загальну суму у розмірі 15 619,42 доларів США, що за курсом НБУ станом на 11.10.2013 року (1 долар США = 7,993 гривень) становить 124 846,02 грн. та витрати, пов`язані із вчиненням виконавчого напису у розмірі 1 700,00 грн., а всього у гривневому еквіваленті, з урахуванням витрат пов`язаних із вчиненням виконавчого напису  становить  126 546,02 грн..
18 грудня 2019 приватним виконавцем Колечко Д.М. винесена постанова про відкриття виконавчого провадження ВП №60910009 з примусового виконання зазначеного виконавчого документа, яка була надіслана сторонам виконавчого провадження рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення 18.12.2019 року за вих.№3039 18.12.2019 року приватним виконавцем винесена постанова про арешт майна боржника, якою було накладено арешт на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Відомості про арешт нерухомого майна боржника було внесено до відповідних державних реєстрів.
Виконавчим документом встановлено спосіб та порядок його виконання, а саме звернути стягнення на нерухоме майно – двокімнатну квартиру, загальною  площею 45,5 кв.м., житловою площею 29,0 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).
Разом із цим, в квартирі за вищевказаною адресою зареєстровані малолітні ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується відповіддю відділу реєстрації обліку осіб виконавчого комітету Чорноморської міської ради від 05.02.2020 року за вих. №8-260, що ускладнює належне виконання виконавчого напису без отримання відповідного судового рішення.
Відповідно до підпункту h) пункту 5.2. статті 5 Іпотечного договору №PML-500/067/2005 від 30.08.2005 року, Іпотекодавець зобов`язаний: не прописувати (не реєструвати) право проживання будь-яких третіх осіб на території (площі) Предмета Іпотеки, без попередньо отриманої на те письмової згоди Іпотекодержателя.
Однак, іпотекодавець всупереч умов вказаного договору, не повідомляв іпотекодержателя ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про реєстрацію в іпотечному майні ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 09.08.2016 року та згоди на проведення вказаних дій не отримував, що підтверджується письмовими поясненнями представника стягувача ОСОБА_9 ..
Задовольняючи заяву приватного виконавця Колечко Д.М., суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що порядок звернення стягнення на майно боржника передбачено у розділі VІІ Закону України «Про виконавче провадження», статті 50, 51 цього Закону визначають порядок звернення стягнення на об`єкти нерухомого майна фізичної особи, при цьому частина 7 статті 51 Закону зобов`язує виконавця при примусовому зверненні стягнення на предмет іпотеки враховувати положення Закону України «Про іпотеку».
Закон України «Про виконавче провадження», Закон України «Про іпотеку» не передбачають обов`язку виконавця на отримання дозволу органу опіки та піклування на здійснення відчуження нерухомого майна боржника, право власності на яке або право користування яким мають діти, реалізація такого майна не ставиться в залежність від отримання/неотримання такого дозволу.
Звернення стягнення на нерухоме майно боржника здійснюється в примусовому порядку як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових особі) (ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження»). Тобто, майно, на яке звертається стягнення у виконавчому провадженні реалізується без волевиявлення власника майна (боржника), або осіб, які мають право на користування цим майном, в тому числі і дітей.
На момент укладення договору іпотеки 30 серпня 2005 року малолітні ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 09.08.2016 року не були зареєстровані у іпотечній квартирі, не мали та не мають права власності на неї, і набули право користування житлом після укладення іпотечного договору та передачі предмета іпотеки іпотекодержателю, тому відсутні правові підстави вважати, що звернення стягнення на іпотечне майно порушить права малолітніх осіб, які набули право користування цим майном вже після укладання договору іпотеки, що узгоджується з позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 08 липня 2020 року по справі №201/18443/17.
З огляду на викладене, боржник, зареєструвавши дітей в іпотечному нерухомому майні без відома і згоди іпотекодержателя після укладання договору іпотеки створив перешкоди у зверненні стягнення на нерухоме майно у порядку виконання виконавчого напису про звернення стягнення. Відтак, подання виконавця підлягає задоволенню, в порядку виконання виконавчого напису про звернення стягнення на нерухоме майно виконавець вправі звернути стягнення на таке майно боржника, право користування яким мають малолітні особи.
Посилання боржника ОСОБА_1 та ОСОБА_2  в апеляційній сказі на те, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та обґрунтованою, оскільки законних підстав для задоволення заяви приватного виконавця про надання дозволу на звернення стягнення на предмет іпотеки немає, оскільки у спірній квартирі зареєстровані діти й реалізація спірного майна неможлива без попереднього дозволу органу опіки та піклування, не приймаються до уваги за таких підстав. 
Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи  не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України,  цивільне судочинство здійснюється  на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України одночасно визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (частина 5 статті 55 Конституції України). І це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (частина 2 статті 22, стаття 64 Конституції України).
Положення пункту 9 частини третьої статті 129 Конституції України визначає одну з основних засад судочинства – обов`язковість рішень суду.
Статтею 129-1 Конституції України проголошено, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Згідно із положеннями статті 8 Конституції України визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а норми Конституції України є нормами прямої дії. 
Виходячи з принципу верховенства права, положень статей 21, 22 Конституції України щодо непорушності конституційних прав особи, положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.ХІ.50), яка гарантує права особи  на доступ до суду і справедливий розгляд його справи судом, та положень статей 3, 15 ЦК України, статей 1, 3, 4 ЦПК України щодо права особи на судовий захист цивільного права та інтересу слід дійти висновку про пріоритетність права особи на судовий захист цивільних прав і інтересів, у тому числі шляхом виконання рішень суду.
Невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом. Конституційний Суд України в абзаці одинадцятому підпункту 3.3 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 11 березня 2011 року №2-рп/2011, посилаючись на позицію Європейського суду з прав людини, зазначив, що право на справедливий судовий розгляд може бути обмежене державою, якщо це обмеження не завдає шкоди самій суті права (абзац 2 п. 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України  від 25 квітня 2012 року №11-рп/2012, абзац 3 п. 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 13 грудня 2012 року №18-рп/2012 року).
У пункті 1 постанови №6 Пленуму «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» від 07 лютого 2014 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ зазначав, що відповідно до частини п`ятої статті 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. У пункті 9 частини третьої статті 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено обов`язковість рішень суду.  
Судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, – і за  її межами. 
Отже, виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Згідно із положеннями частини 1 статті 2 ЦПК України завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. 
Отже, судові процедури повинні бути справедливими, тому особа безпідставно не може бути позбавлена права на виконання рішення суду, що є складовою частиною здійснення правосуддя, оскільки це буде порушенням права, передбаченого статтею  6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на справедливий суд.
Колегія суддів звертає увагу на те, що однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України). Дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Верховний Суд у постанові від 08 липня 2020 року у справі №522/3541/15 (провадження №61-31599св19), дійшов правового висновку про те, що «згідно зі статтею 13 ЦК України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобовязана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.
У зв`язку з цим, добросовісність при правовому регулюванні цивільних відносин повинна розглядатися як відповідність реальної поведінки учасників таких відносин вимогам загально соціальних уявлень про честь і совість. Іншими словами, щоб бути добросовісним, дії та вчинки учасників цивільних відносин мають здійснюватися таким чином, щоб вони викликали схвальну оцінку з боку суспільної моралі, зокрема в аспекті відповідності застосованих засобів правового регулювання тим цілям, які перед ним ставляться. І, навпаки, реалізація правового регулювання цивільних відносин буде недобросовісною, якщо соціальна свідомість відкидає її як таку, що не відповідає задекларованій меті.
Цивільний оборот ґрунтується на презумпції добросовісності та чесності учасників цивільних відносин, які вправі розраховувати саме на таку поведінку інших учасників, яка відповідатиме зазначеним критеріям і уявленням про честь та совість.
Відповідно до частини третьої статті 16 ЦК України суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої–п`ятої статті 13 цього Кодексу.
Аналіз змісту частини другої статті 13 ЦК України дає підстави для висновку, що недобросовісна поведінка особи, яка полягає у вчиненні дій, які можуть у майбутньому порушити права інших осіб, є формою зловживання правом.
Формулювання «зловживання правом» необхідно розуміти як суперечність, оскільки, якщо особа користується власним правом, то його дія дозволена, а якщо вона не дозволена, то саме тому відбувається вихід за межі свого права та дію без права, «injuria». Сутність зловживання правом полягає у вчиненні уповноваженою особою дій, які складають зміст відповідного суб`єктивного цивільного права, недобросовісно, в тому числі всупереч меті такого права.
Термін «зловживання правом» означає те, що ця категорія стосується саме здійснення суб`єктивних цивільних прав, а не виконання обов`язків. Обов`язковою умовою кваліфікації дій особи як зловживання правом є встановлення факту вчинення дій, спрямованих на здійснення належного відповідній особі суб`єктивного цивільного права.
Заборона зловживання правом по суті випливає з якості рівнозваженості, закладеної такою засадою, як юридична рівність учасників цивільних правовідносин. Ця формула виражає втілення в цивільному праві принципів пропорційності, еквівалентності, справедливості під час реалізації суб`єктивних цивільних прав і виконання юридичних обов`язків.
Здійснення суб`єктивних цивільних прав повинно відбуватись у суворій відповідності до принципів правомірності здійснення суб`єктивних цивільних прав, автономії волі, принципів розумності і добросовісності. Їх сукупність є обов`язковою для застосування при здійсненні усіх без винятку суб`єктивних цивільних прав.
Розглядаючи поняття розумності та добросовісності як принципів здійснення суб`єктивних цивільних прав, необхідно враховувати, що розумною є поведінка особи, яка діє у межах, не заборонених їй договором або актами цивільного законодавства. Виходячи із аналізу норм, закріплених у ЦК України, поняття «добросовісність» ототожнюється із поняттям «безвинність» і, навпаки, «недобросовісність» із «виною». Такий висновок випливає із того, що за діяння, якими заподіяно шкоду внаслідок недобросовісної поведінки, може наступати відповідальність (наприклад, частина третя статті 39 ЦК України), а оскільки обов`язковим елементом настання відповідальності за загальним правилом є вина, то такі діяння є винними.
Дослідження питання про здійснення особою належного їй суб`єктивного матеріального права відповідно до його мети тісно пов`язане з аналізом фактичних дій суб`єкта на предмет дотримання вимоги добросовісності……
Переглядаючи справу у касаційному порядку, враховує конкретні обставини цієї справи щодо наявності обставин, визначених частинами другою та третьою статті 13 ЦК України, застосовує загальні засади цивільного права – принципи справедливості, добросовісності та розумності, а також керується однією з аксіом цивільного судочинства: «Placuit in omnibus rebus praecipuum esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem», що означає: «У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права». З урахуванням викладеного, Верховний Суд вважає              за необхідне та доцільне застосувати положення частини третьої статті 16 ЦК України та відмовити ОСОБ_1 у захисті цивільного права та інтересу, яким особа зловживала.
Верховний Суд наголошує, що застосовуваний спосіб захисту цивільних прав та інтересів позивача має відповідати критерію ефективності відновлення порушеного права, що є неприпустимим у разі встановлення істотного дисбалансу між правами та інтересами особи, яка просить застосувати такий спосіб захисту, та правами й інтересами іншої особи, стосовно якої такі примусові заходи належить застосувати. У разі встановлення істотного дисбалансу між правами й інтересами сторін спору, що матиме місце у спірних правовідносинах у разі задоволення поданого позову, суд встановлює порушення меж здійснення цивільних прав, оскільки в діях позивача наявні ознаки зловживання своїм правом».
Відповідно до підпункту h) пункту 5.2. статті 5 Іпотечного договору №PML-500/067/2005 від 30.08.2005 року, Іпотекодавець зобов`язаний: не прописувати (не реєструвати) право проживання будь-яких третіх осіб на території (площі) Предмета Іпотеки, без попередньо отриманої на те письмової згоди Іпотекодержателя.
У постанові від 23 січня 2019 року у справі від 355/385/17 (провадження №61-30435сво18) Верховним Судом зроблено правової висновок, що «в статті 629 ЦК України закріплено один із фундаментів на якому базується цивільне право – обов`язковість договору. Тобто з укладенням договору та виникненням зобов`язання його сторони набувають обов`язки (а не лише суб`єктивні права), які вони мають виконувати». 
Однак, іпотекодавець всупереч умов вказаного договору, не повідомляв іпотекодержателя ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про реєстрацію в іпотечному майні ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та згоди на проведення вказаних дій не отримував.
На переконання суду апеляційного інстанції дії боржника щодо ухилення від виконання судового рішення, необхідно оцінити як недобросовісні, спрямовані на порушення прав та законних інтересів стягувача, що свідчить про наявність обставин, визначених частиною другою статті 13 ЦК України, неправомірна мета та недобросовісна поведінка позбавляють сторону права посилатися на такі обставини як на підставу та умови надання захисту судом.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15 травня 2019 року у справі №678/301/12 (провадження №14-624цс18) зауважила, що дозвіл органу та піклування  на відчуження житлового приміщення, право користування яким мають неповнолітні, необхідний саме на момент укладання договору іпотеки.
Зареєстровані у спірній квартирі діти не мали права користуватися спірною іпотечною квартирою на день укладання договору іпотеки – 30 серпня 2005 року, тому у даному випадку відсутнє порушення статті 177 СК України, статей 17, 18 Закону України від 26 квітня 2001 року №2402-III «Про охорону дитинства», статті 12 Закону України  від 02 червня 2005 року №2623-IV «Про основи соціального захисту бездомних громадян    і безпритульних дітей».
Отже, ні боржником, ні ОСОБА_10 не надано будь-яких безспірних доказів на підтвердження заперечень проти задоволення подання приватного виконавця  Колечко Д.М. про надання дозволу на звернення стягнення на нерухоме майно боржника – ОСОБА_1 ..
На теперішній час заборгованість ОСОБА_1  перед стягувачем не погашена, тому виконавчі документи підлягають подальшому примусовому виконанню. 
             Аналіз положень Закону України «Про виконавче провадження» та процесуальних норм дає підстави для висновку, що законодавець збалансував права  як особи, що ініціює питання звернення із заявою до суду про встановлення порядку виконання судового рішення, так і особи, щодо якої такі заходи застосовано. При цьому, питання про надання дозволу на звернення стягнення на нерухоме майно боржника – ОСОБА_1 , вирішується не інакше як шляхом прийняття вмотивованої ухвали суду  з додержанням принципу верховенства права. 
Згідно із частиною 4 статті 10 ЦПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Частиною 1 статті 6 та статтею 13 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь – якого висунутого проти нього кримінального судочинства. Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Одним із елементів здійснення принципу справедливого судочинства є принципи «рівності вихідних умов», дотримання балансу сторін при розгляді справи в суді, а також принцип обґрунтованості судового рішення.
Так, у п. 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд  нагадує, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень,  але це не може сприйматись як вимога  надавати  детальну  відповідь  на  кожен  аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.  Крім того,  необхідно брати до уваги,  між іншим,  різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування,  що  випливає  зі  статті  6 Конвенції, може бути визначено  тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya    v. Spaine), рішення від 09.12.94р., Серія A, N 303-A, параграф 29).
Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18  Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011р.) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року). 
Вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня  2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, що «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 28–36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції – гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі – провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, що, «… якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, №93, сс. 24–25, п. 57)».
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) наголошує на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі – Конвенція), кожна держава-учасниця Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких – не допустити судовий процес у безладний рух. Разом із тим не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (рішення ЄСПЛ у справі «Жоффр де ля Прадель проти Франції» від 16 грудня 1992 року).
Судом першої інстанції достовірно встановлено, що боржник злісно ухиляється від виконання рішення суду протягом тривалого періоду та чинить перешкоди приватному виконавцю у здійсненні виконавчих дій, спрямованих на виконання рішення суду.
Підсумовуючи висновки про принципи застосування статті 8 Конвенції та статті 1 Першого протоколу до Конвенції, викладені у рішеннях ЄСПЛ, виселення особи з житла без надання іншого житлового приміщення можливе за умов, що таке втручання у  право особи на повагу до приватного життя та права на житло, передбачене законом, переслідує легітимну мету, визначену пунктом 2 статті 8 Конвенції, та є необхідним у демократичному суспільстві.
Аналізуючи зазначені норми права та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, правовий висновок Верховного Суду, застосовуючи практику Європейського суду з прав людини, з`ясовуючи обставини, викладені в поданні приватного виконавця, документи, додані до подання, з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог приватного виконавця  щодо встановлення порядку виконання судового рішення, забезпечення збалансованості інтересів сторін виконавчого провадження, колегія суддів вважає, що  суд першої інстанції пересвідчився в тому, що у даному випадку втручання у право боржника на повагу до його володіння має бути здійснено судом згідно із законом  і має бути пропорційним переслідуваній меті, оскільки здійснюється в інтересах дотримання прав та свобод стягувача, рішення на користь якого не знаходить свого виконання протягом значного періоду часу, що суттєво порушує права стягувача на майно. Тому у даному випадку приватним виконавцем доведена належним чином пропорційність надання дозволу на звернення стягнення на нерухоме майно боржника – ОСОБА_1 , меті цього обмеження права на повагу до житла неповнолітнього.
Отже, суд першої інстанції всебічно та повно з`ясував обставини, які мають значення для справи, дослідив в судовому засіданні усі докази, які є у справі, з урахуванням їх переконливості, належності  і допустимості, дав їм правильну оцінку та правильно виходив з наявності законних підстав про надання дозволу на звернення стягнення на нерухоме майно боржника – ОСОБА_1 . 
Інших правових доводів апеляційна скарга не містить.
У п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від  28 жовтня 2010 року, остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище  пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки  суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».
Таким чином, наведені в апеляційній скарзі  доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення процесуального питання.
Тому, законних підстав для скасування ухвали суду першої інстанції та постановлення нової ухвали про відмову у задоволення подання приватного виконавця Колечка Д.М. немає. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-
                                                         п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без задоволення, ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 30 листопада 2020 року, залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.
Повний текст судового рішення складено: 24 грудня 2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький 

А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік