ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/15240/17                                                Головуючий суддя І інстанції Латка І. П.
Провадження № 22-ц/818/4704/21;22-ц/818/5280/21                        Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Спори, що виникають із договорів купівлі-продажу

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2021 року                             м. Харків.
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого судді - Яцини В.Б.
суддів:                 - Котелевець А.В., Хорошевського О.М.,
за участю секретаря : Семикрас О.В., Волошина А.О.,
       розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн» та ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м.Харкова від 22 березня 2021 року, ухвалене у складі головуючого судді Латки І.П., та скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 березня 2021 року, по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн», третя особа - Головне управління Держпродспоживслужби в Харківській області про захист прав споживача,

встановив:

10 жовтня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн» про захист прав споживача.
Позовна заява мотивована тим, що 11 вересня 2017 року за допомогою зворотного дзвінку з сайту компанії «Фокстрот», власником якої є Товариство з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн», ним був оформлений заказ № 3799240, в який входив смартфон ERGO F500 вартістю 2499 грн, чохол для смартфона Red Point ERGO F500 Force-Flip вартістю 169 грн та подарунок - портативний акумулятор Defender. Замовлення надійшло «Новою поштою» 15 вересня 2017 року, він його отримавши і перевірив його зовнішній вигляд, після чого позивач забрав його та вдома з`ясував, що смартфон має певні недоліки: слот sim-карти не відповідає характеристикам, які були на сайті, і йому для подальшого використання смартфону потрібно переробити свою sim-карту. 
Зазначив, що згодом після початку використання смартфоном позивачем були виявлені його недоліки, у зв`язку з чим позивач звернувся до продавця з претензією. Після перемовин відповідач прийняв від позивача смартфон, відмовили в прийнятті чохла, та повернули грошові кошти, погодились на розірвання договору купівлі-продажу смартфона та чохла, але із запізненням.
На підставі вищевикладеного, ОСОБА_1 , уточнивши 09.11.2017 року,22.03.2021 року свої позовні вимоги, остаточно просив суд стягнути з відповідача неустойку за кожен день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки в розмірі одного відсотка від вартості товару у розмірі 349,86 грн за чотирнадцять днів на користь позивача; стягнути з відповідача неустойку за кожен день затримки виконання вимоги повернення сплаченої суми коштів за продукцію в розмірі одного відсотка від вартості товару з 20 вересня 2017 року (за чохол) та з 06 жовтня 2017 року за весь товар по день повернення коштів на користь позивача у розмірі 1147,24 грн; стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду у розмірі 4000 грн; зобов`язати відповідача подати письмовий звіт про виконання судового рішення; зобов`язати відповідача після виконання рішення видалити всі дані позивача у компанії «Фокстрот» та тих, кому були вони передані або продані, та надати докази видалення даних позивача; закрити роботу сайту компанії «Фокстрот» та сповістити Державну фіскальну службу України про відсутність КВЕДа.
Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 березня 2021 року позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн» на користь ОСОБА_1 неустойку за час затримки виконання вимоги щодо повернення сплаченої суми коштів за товар за період з 16 жовтня 2017 року по 02 листопада 2017 року в сумі 414 (чотириста чотирнадцять) грн 72 коп.
Стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн» на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування моральної (немайнової) шкоди грошові кошти в сумі 500 (п`ятсот) грн.
Стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн» на користь держави судовий збір в сумі 109 грн (сто дев`ять) грн 32 коп.
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 березня 2021 року також було залишено без задоволення клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на подання уточнення позовних вимог та на подання відповіді на відзив на позовну заяву у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн», третя особа - Головне управління Держпродспоживслужби в Харківській області про стягнення збитків.
В апеляційній скарзі представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн» адвокат Тимофеєва Ю.А. просить скасувати рішення у частині задоволених вимог та ухвалити нове, яким відмовити у цій частині у задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення незаконне, необґрунтоване, суд першої інстанції не дослідив належним чином матеріали справи иа невірно застосував норми матеріального та процесуального права, суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи.
Вказала, що позивач не довів наявність у придбаного ним смартфону істотного недоліку, а відповідач добровільно погодився на розірвання договору купівлі-продажу та повернення сплачених позивачем грошових коштів. Саме на споживача покладається обов`язок довести наявність істотного дефекту продукції, а на відповідача покладений тягар доказування причин виникнення недоліку товару.
Послалася на те, що Законом України «Про захист прав споживачів» чітко встановлено, що передумовою визначення недоліку у товарі саме істотним є його попереднє усунення і після цього проявлення знову. Тобто, сам по собі факт наявності недоліку у товарі не свідчить про те, що цей недолік є істотним і не тягне за собою розірвання договору купівлі-продажу. Посилається на постанову Верховного Суду від 01.02.2018 у справі №661/67/16-ц, у якій вказано, що сукупність 4 обов`язкових ознак недоліку товару надає підстави вважати його істотним недоліком із усіма правовими наслідками щодо задоволення вимог споживачів, та повернення грошових коштів, сплачених за товар.
Зазначає, що вимога позивача про повернення грошових коштів була добровільно задоволена відповідачем, однак при цьому відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про захист прав споживачів» у позивача не виникло права вимагати розірвання договору купівлі-продажу і як наслідок вимагати стягнення грошової суми, а відтак й не виникло обов`язку виплачувати позивачеві неустойку.
Вказує, що вимога про виплату неустойки за порушення строків безоплатного усунення позивачем взагалі не була заявлена, що свідчить про те, що в порушення вимог ч.2 ст.264 ЦПК України суд вийшов за межі позовних вимог та ухвалив судове рішення на власний розсуд без наявності відповідних вимог з боку позивача.
Зазначає, що жодних порушень строків з боку відповідача не існувало, оскільки законодавством передбачено 14-ти денний термін на проведення перевірки втрати товаром якості та 14-денний термін для безоплатного усунення недоліків, які спливали 31.10.2017 року.
Стверджує, що не врахування судом першої інстанції положень ст.164, п.16-1 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України, не зазначення про необхідність утримання з позивача загальнообов`язковим податків і зборів, при виконанні такого судового рішення призведе до автоматичного порушення вимог податкового законодавства.
Зауважує, що судом першої інстанції не прийнято до уваги відсутність з боку позивача доказів, які б підтверджували вимоги про відшкодування позивачу моральної шкоди, позивач не навів доказів причинно-наслідкового зв`язку між діями чи бездіяльністю відповідача та ймовірною шкодою, та доказів того, що моральна шкода взагалі була йому заподіяна.
Також апелянт просить стягнути, відповідно до ч.8 ст.141 ЦПК України з позивача судові витрати, які відповідач поніс і очікує понести у зв`язку із розглядом справи, орієнтовний розрахунок складає 65000,00 грн.
Позивач ОСОБА_1 також подав апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції він був позбавлений на вчасне отримання копії рішення суду, ознайомлення з матеріалами справи, подання клопотань, судом було передчасно закрито підготовче судове засідання у справі. Суд першої інстанції не у повному обсязі дослідив матеріали справи.
Вказав, що суд 22.03.2021 проігнорував його клопотання про поновлення строків на прийняття уточнених позовних вимог та відповідь на відзив, що позбавила його права на суд та можливості захистити свої права, суд скористався його першою відсутністю у судового засіданні за 3,5 роки розгляду справи та постановив рішення за його відсутності.
Вказав, що відповідач безпідставно заперечував проти позову.
Зазначив, що представник відповідача, який має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, навмисно намагалась позбавити його право подати клопотання 04.03.2021 у судовому засідання з підстав його не надсилання відповідачеві, оскільки такого закон не вимагає, і суддя не відреагував та не притягнув його до відповідальності за зловживання процесуальними правами відповідно до п.1,2,4 ст.44 ЦПК України.
Вказав, що суд не розглянув усі його клопотання та не залучив третю сторону у порушення вимог п.1 ст.192 ЦПК України.
Також ОСОБА_1 оскаржив ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 березня 2021 року про залишення без задоволення його клопотання про поновлення строку на подання уточнення позовних вимог та на подання відповіді на відзив на позовну заяву та просить у скарзі скасувати ухвалу та ухвалити нове судове рішення, яким повністю задовольнити його клопотання.
Вказав, що суд не взяв до уваги, що він вчасно до початку розгляду справи по суті подав клопотання від 22 березня 2021 року, оскільки в ухвалі від 27 вересня 2019 року про відкриття провадження у справі, яку він отримав лише 04 березня 2021 року, суд надав позивачу для відповіді на відзив не пізніше 5 днів з дня отримання відзиву, до початку розгляду справи по суті, а у відзиві не було зазначено строк для надання відповіді на нього.
Суд з порушенням п. 2 ч. 1 ст. 49 ЦПК України відмовив у прийнятті його заяви про уточнення позивний вимог, оскільки суд не взяв до уваги, що він був позбавлений права бути присутнім на підготовчому засіданні. В результаті суд для прискорення розгляду справи позбавив його права на доступ до суду.
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн» позивач ОСОБА_1 також просить відмовити у задоволенні скарги відповідача.
Вказав, що відповідно до правового висновку у постанові Верховного суду від 01 липня 2020 року у справі №751/7892/17 тягар доказування причин виникнення недоліку товару покладений на продавця, покупець повинен лише вказати про поломку.
Зазначив, що обов`язок доведення належної якості проданого товару і належного оформлення претензії покупця та проведення перевірки якості товару покладено на продавця згідно до ухвали ВССУ від 27.03.2017 у справі №127/4199/15-ц.
Вказав, що судом було правильно стягнута пеня, що відповідає п.9 ст.12 Закону України «Про захист прав споживачів», суд не виходив за межі позовних вимог. Така ж позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.03.2018 у справі №307/2931/15-ц.
Зазначив, що проводити експертизу відповідач не пропонував і справа не містить ніяких висновків дефекту товару, відповідач не встановив якість товару та тільки намагався затягнути час та нібито потреби діагностики.
Зауважує, що моральна шкода завдана споживачеві внаслідок недоліків (дефекту) продукції відшкодовується відповідно до закону незалежно від того, чи є вони небезпечними для життя і здоров`я людей, постанова Верховного Суду від 26.09.2018 року у справі №490/8831/15-ц.
У своїх запереченнях проти доводів скарги позивача представник відповідача ТОВ «Сав-Дістрибьюшн зазначила, що позивач перекручує позиції вищих інстанцій, та поняття «недолік» та «істотний недолік».
Звертає увагу, що повернення грошових коштів за товар відбулось 02.11.2017 року за згодою сторін, а не внаслідок наявності істотного недоліку у товарі або порушення будь-яких умов договору купівлі-продажу, і позивачем така підстава для повернення не заперечувалась. Право позивача на стягнення неустойки за затримку в усуненні недоліків відповідно до чинного законодавства України у позивача не виникло, а відповідачем строки усунення недоліків не були порушені.
Посилається на постанову Великої Палати Верховного суду від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц, згідно якої споживачі мають право на відшкодування моральної шкоди тільки в разі її заподіяння небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією у випадках передбачених законом.
Зауважив, що відповідачем за відсутності будь-яких законодавчо визначених підстав, без наявності істотного недоліку у товарі позивачеві було повернуто грошові кошти, що не є задоволенням вимог споживача з передбачених ч.12 ст.8 Закону України «Про захист прав споживачів» підстав. Навпаки у даному випадку саме відповідач поніс збитки через задоволення вимог позивача про повернення грошових коштів за товар, за відсутності в ньому істотного недоліку. 
У письмовому відзиві представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн» адвокат Тимофеєва Ю.А. також просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу суду від 22 березня 2021 року залишити без задоволення, а ухвалу без змін.
На обґрунтування вказала, що підготовче провадження закрито у даній справі 20 січня 2021 року. У судовому засіданні 04.03.2021 року ОСОБА_1 до його початку не заявив клопотання про продовження строків на подання відповіді на відзив. Позивачем не надано доказів направлення відповіді на відзив учасникам справи. 
Звертає увагу, що позивач з`явився до суду лише один раз, 04.03.2021 року, при чому перенесення розгляду справи відбувалось починаючи з 2019 року лише з підстав відсутності позивача, жодних заяв про неможливість прибуття до суду, окрім 22.03.2021, ним до суду не було надано.
Вказала, що ухвалою суду від 29 вересня 2019 року роз`яснено право позивача не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву, підготувати відповідь на відзив, виклавши письмово свої заперечення, аргументи та надати відповідні докази та направити її відповідачу. При цьому, як вбачається з матеріалів справи відзив Позивачем був отриманий 18.11.2019 року. Про судові засідання Позивач був обізнаний, про це свідчить заява Позивача про відвід судді 20.01.2020 року, тобто в день судового засідання. З цього вбачається, що Позивач мав можливість подати не тільки відвід судді, але й відповідь на відзив, але не скористався своїм правом у строк, встановлений судом, з урахуванням положень ЦПК України. Жодних доказів, які б підтверджували поважність пропущеного строку на подання відповіді на відзив майже на півтора роки Позивачем не надано. Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку стосовно залишення без задоволення клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на подання відповіді на відзив на позовну заяву у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн», третя особа - Головне управління Держпродспоживслужби в Харківській області про стягнення збитків.
Зазначила, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 ЦПК України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Ухвалою суду від 20 січня 2021 року закрито підготовче провадження у даній справі та призначено судовий розгляд справи. 04.03.2021 року Позивач був присутній у судовому засіданні, та до його початку не заявив клопотання про уточнення позовних вимог або навіть про намір уточнення позовних вимог. Лише 22 березня 2021 року позивачем подано до суду першої інстанції заяву про уточнення позовних вимог. Разом з цими документам позивачем заявлено клопотання про поновлення строку на заяви про уточнення позовних вимог. Отже, судом першої інстанції прийнято вірний висновок стосовно залишення без задоволення клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на подання заяви про уточнення позовних вимог у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн», третя особа - Головне управління Держпродспоживслужби в Харківській області про стягнення збитків.
Щодо зазначення Позивачем про наявність помилок у судовому рішенні, то згідно ст. 367 ЦПК України з цих підстав він вправі звернутися до суду не зі скаргою, а з відповідною заявою в порядку ст, 269 ЦПК України.
Вказує, що Відповідач не відмовлявся від надання товару з обмінного фонду, а його ненадання Позивачеві пов`язано з діями самого Позивача, які виражалися в небажанні отримати підготовлений Відповідачем з обмінного фонду товар, у Позивача взагалі не виникло права на отримання неустойки.
Звертає увагу, що 03.10.2017 року Позивач відмовився оформлювати будь-які інші документи для здійснення безоплатного усунення недоліків, вважаючи, що вимоги щодо усунення недоліків, заявлені ним у заяві від 20.09.2017 року, підлягають виконанню впродовж 14 днів, починаючи з 20.09.2017 року, не залежно від того чи був наданий Позивачем товар для здійснення усунення недоліків. Таким чином, судом вірно встановлено дату передачі товару для здійснення безоплатного усунення недоліків Позивачем до магазину Відповідача, хоча й невірно , без урахування положень ст. 258 ЦК України, ч. 6 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», без належного дослідження доказів, встановлено початок перебігу строку на гарантійний ремонт. 
03.10.2017 року Позивачем передано товар для проведення перевірки втрати товаром якості і для безоплатного усунення недоліків.14-ти денний строк, зазначений судом першої інстанції, як нібито строк ремонту, а також 14-ти денний строк встановлений чинним законодавством для проведення перевірки втрати товаром якості (ч.6 ст.8 Закону України «Про захист прав споживачів»), починає перебіг з 04.10.2017 року. Тому твердження Позивача про те, що нібито строк гарантійного ремонту починає свій перебіг з 20.09.2017 року, при його відмові від передачі товару, є необґрунтованим та не відповідає дійсності, обставинам справи та законодавству. Отже строк закінчується 17.10.2017 року. Відтак, в частині задоволення стягнення з Відповідача неустойки за час затримки виконання вимоги щодо повернення сплаченої суми коштів за товар за період з 16 жовтня 2017 року по 02 листопада 2017 року в сумі 414 (чотириста чотирнадцять) грн 72 коп. судове рішення підлягає скасуванню, але не з мотивів, викладених Позивачем, а з мотивів зазначених Відповідачем у апеляційній скарзі.
Вказує, що жодних доказів наявності у Позивача каліцтва, ушкоджень здоров`я, смерті, знищення або пошкодження іншого майна, крім товару Позивачем до матеріалів справи не додано.        У постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц (провадження № 14-64 цс 19) вказано: «Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення вимоги про стягнення моральної шкоди, оскільки відшкодування моральної шкоди у разі порушення зобов`язання (стаття 611 ЦК України) може здійснюватися виключно у випадках, що прямо передбачені законом, а також якщо умови про відшкодування передбачені укладеним договором
У письмовій відповіді на відзив ОСОБА_1 зазначив, що суд першої інстанції повинен був повернути відзив на позовну заяву товариству, через те, що не було зазначено електронної пошти відповідача. Вказує, що копію ухвали про відкриття провадження у справі він отримав лише 04.03.2021 року.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Колегія суддів, відповідно до ст.ст. 367, 368 ЦПК України вислухала доповідь судді-доповідача, перевірила законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та розглянутого судом позову, пояснення учасників справи, та вважає, що скарга представника відповідача підлягає задоволенню, а скарга позивача - відхиленню, з огляду на наступне.
Ухвалою суду першої інстанції від 29 вересня 2019 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито загальне позовне провадження. Призначено підготовче судове засідання.
Ухвалою суду від 20 січня 2021 року закрито підготовче провадження у даній справі та призначено судовий розгляд справи.
22 березня 2021 року позивачем подано до суду відповідь на відзив на позовну заяву, а також заяву про уточнення позовних вимог. Разом з цими документам позивачем заявлено клопотання про поновлення строку на подання відповіді на відзив на позовну заяву, а також щодо уточнення позовних вимог.
Суд залишив без задоволення клопотання позивача ОСОБА_1 про поновлення строку на уточнення позовних вимог та на подання відповіді на відзив на позовну заяву у справі за вищевказаним позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Сав-Дістрибьюшн», третя особа - Головне управління Держпродспоживслужби в Харківській області про стягнення збитків з наступних підстав.
У справі відсутні докази про поважні причини для продовження строку на подання відповіді на відзив на позовну заяву, оскільки відповідачем надсилався позивачу відзив на позовну заяву 18 листопада 2019 року, про що свідчить накладна (т. 1, а.с. 186), та позивач ознайомився з матеріалами справи, зокрема і з відзивом на позовну заяву, 04 березня 2021 року. 
Ухвалою суду від 29 вересня 2019 року роз`яснено право позивача не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву, підготувати відповідь на відзив, виклавши письмово свої міркування, аргументи та надати відповідні докази та направити її відповідачу, за наявності - іншим відповідачам, третім особам у справі та суду, з підтвердженням такого направлення учасникам справи. 
Таким чином, строк на подання відповіді на відзив сплив. Із заявою про продовження строку на подання відповіді на відзив в межах такого строку позивач до суду не звертався. 
Крім того, позивачем не надано до відповіді на відзив доказів її надіслання іншим учасника справи, як про те зазначалось в ухвалі про відкриття провадження у справі.
Щодо клопотання про поновлення строку на подання заяви про уточнення позовних вимог суд зазначив наступне.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 ЦПК України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Як зазначалось вище, підготовче судове засідання у даній справі було закрито ухвалою суду від 20 січня 2021 року. Таким чином, заяву про уточнення позовних вимог подано після спливу встановленого законом строку на подання такої заяви.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 127 ЦПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.
ОСОБА_1 у заяві про поновлення строку на подання заяви про уточнення позовних вимог не навів жодного аргументу щодо поважності причин пропуску строку на подання заяви про уточнення позовних вимог.
Разом з тим, частина 3 статті 12 ЦПК України покладає на кожну сторону обов`язок довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За таких обставин, у зв`язку з не доведенням ОСОБА_1 поважності причин пропуску строку для подання заяви про уточнення позовних вимог, суд відмовляє у задоволенні клопотання про поновлення строку на подання заяви про уточнення позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки наведені з цього приводу доводи скарги позивача не знайшли свого підтвердження та є безпідставними, а заперечення представника відповідача проти скарги є обґрунтованими. 
Згідно матеріалів справи підготовче провадження закрито у даній справі 20 січня 2021 року. ОСОБА_1 при наявності процесуальної можливості не заявив клопотання про продовження строків на подання відповіді на відзив, а також - не надав доказів направлення відповіді на відзив учасникам справи. У позивача була процесуальна 
Ухвалою суду від 29 вересня 2019 року позивачу було надано строк не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву підготувати відповідь на відзив, виклавши письмово свої заперечення, аргументи та надати відповідні докази та направити її відповідачу. Як вбачається з матеріалів справи відзив Позивачем був отриманий 18.11.2019 року. Про судові засідання позивач був обізнаний, про що свідчить його заява про відвід судді 20.01.2020 року, яку він подав у день судового засідання. З цього вбачається, що за відсутності доказів про інше позивач мав процесуальну можливість подати відповідь на відзив, але цим правом не скористався у строк, встановлений судом. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 ЦПК України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Ухвалою суду від 20 січня 2021 року закрито підготовче провадження у даній справі та призначено судовий розгляд справи. 04.03.2021 року Позивач був присутній у судовому засіданні, та до його початку не заявив клопотання про уточнення позовних вимог. Лише 22 березня 2021 року позивачем подано до суду першої інстанції заяву про уточнення позовних вимог та було заявлено клопотання про поновлення строку на заяви про уточнення позовних вимог, яке належним чином не доведено. 
Оскільки оскаржена ухвала суду від 22 березня 2021 року відповідає нормам цивільного процесуального права, то відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу позивача на цю ухвалу без задоволення, а оскаржену ухвалу - без змін.
Щодо оскарження рішення по суті позову.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
2. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Оскаржуване рішення не повністю відповідає вказаним вимогам.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що права ОСОБА_1 , як споживача, порушені ТОВ «САВ-Дістрибьюшн», оскільки останнім не виконано вимог щодо усунення недоліків протягом встановленого строку та надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) на час ремонту, у зв`язку з чим позивач має право на отримання неустойки. Також ТОВ «САВ-Дістрибьюшн» завдано ОСОБА_1 моральну шкоду, яка виявлялася у переживаннях, моральних стражданнях, які негативно вплинули на фізичний та психологічний стан позивача.
Суд першої інстанції постався на те, що відповідно до частини дев`ятої статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів» при пред`явленні споживачем вимоги про безоплатне усунення недоліків товару вони повинні бути усунуті протягом чотирнадцяти днів з дати його пред`явлення або за згодою сторін в інший строк. На письмову вимогу споживача на час ремонту йому надається  (з доставкою) товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) незалежно від моделі. Для цього продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов`язані створювати (мати) обмінний фонд товарів. Перелік таких товарів визначається Кабінетом Міністрів України. Суд також вказав, що відповідач не довів обставин продажу покупцю товару належної якості, не провів перевірку якості товару з урахуванням положень чинного законодавства щодо істотності недоліків телефона, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду.
У статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачені наступні права споживача у разі придбання ним товару неналежної якості:
1. У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати:
1) пропорційного зменшення ціни;
2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;
3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.
У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов`язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника:
1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми;
2) вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.
<……….>
3. Вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті, пред`являються на вибір споживача продавцеві за місцем купівлі товару, виробникові або підприємству, що задовольняє ці вимоги за місцезнаходженням споживача.
Споживач має право пред`явити одну з вимог, передбачених частиною першою цієї статті, а в разі її невиконання заявити іншу вимогу, передбачену частиною першою цієї статті.
<……….>
6. За наявності товару вимога споживача про його заміну підлягає негайному задоволенню, а в разі виникнення потреби в перевірці якості - протягом чотирнадцяти днів або за домовленістю сторін.
У разі відсутності товару вимога споживача про його заміну підлягає задоволенню у двомісячний строк з моменту подання відповідної заяви. Якщо задовольнити вимогу споживача про заміну товару в установлений строк неможливо, споживач вправі на свій вибір пред`явити продавцю, виробнику (підприємству, що виконує їх функції) інші вимоги, передбачені пунктами 1, 3, 4, 5 частини першої цієї статті.
<……….>
9. При пред`явленні споживачем вимоги про безоплатне усунення недоліків товару вони повинні бути усунуті протягом чотирнадцяти днів з дати його пред`явлення або за згодою сторін в інший строк.
На письмову вимогу споживача на час ремонту йому надається (з доставкою) товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) незалежно від моделі. Для цього продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов`язані створювати (мати) обмінний фонд товарів. Перелік таких товарів визначається Кабінетом Міністрів України.
За кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару.
При усуненні недоліків шляхом заміни комплектуючого виробу або складової частини товару, на які встановлено гарантійні строки, гарантійний строк на новий комплектуючий виріб і складову частину обчислюється починаючи від дня видачі споживачеві товару після ремонту.
<……….>
11. Вимоги споживача розглядаються після пред`явлення споживачем розрахункового документа, а щодо товарів, на які встановлено гарантійний строк, - технічного паспорта чи іншого документа, що його замінює, з позначкою про дату продажу. Вимоги споживача щодо лікарських засобів та виробів медичного призначення розглядаються після пред`явлення споживачем розрахункового документа, передбаченого Законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", а щодо технічно складних побутових товарів - після пред`явлення розрахункового документа, передбаченого Законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", та технічного паспорта чи іншого документа, що його замінює, з позначкою про дату продажу.
Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» ознакою істотного недоліку - є недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів.

У пунктах 41-42 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 травня 2019 року у справі №331/5054/15-ц (провадження № 14-164цс19) зроблено висновок, що «відповідно до частин першої і третьої статті 698 ЦК України за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов`язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов`язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов`язується прийняти товар і оплатити його. До відносин за договором роздрібної купівлі-продажу з участю покупця-фізичної особи, не врегульованих цим кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів. Отже, у законодавстві України щодо регулювання договору роздрібної купівлі-продажу встановлений пріоритет ЦК України перед актами законодавства про захист прав споживачів (див. постанову Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від 10 жовтня 2018 року у справі № 362/2159/15-ц)».
У постанові Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від 10 жовтня 2018 року у справі № 362/2159/15-ц (провадження № 61-28712св18) зроблено висновок по застосуванню частини третьої статті 698 ЦК України та вказано, що «законодавець встановив пріоритет ЦК України в регулюванні договору роздрібної купівлі-продажу; у випадку відсутності регулювання на рівні ЦК України застосовується законодавство про захист прав споживачів».
У частині третій статті 709 ЦК України передбачено, що вимога покупця про безоплатне усунення недоліків товару підлягає задоволенню продавцем або виготовлювачем протягом чотирнадцяти днів або, за домовленістю сторін, в інший строк. На вимогу покупця на час ремонту йому має бути наданий у користування аналогічний товар, незалежно від моделі, з доставкою.
Згідно частини п`ятої статті 709 ЦК України за кожний день прострочення продавцем або виготовлювачем усунення недоліків товару і невиконання вимоги про надання в користування аналогічного товару на час усунення недоліків продавець сплачує покупцеві неустойку в розмірі одного відсотка вартості товару.
Судом встановлено, що позивач 13 вересня 2017 року придбав у відповідача смартфон ERGO F500 вартістю 2304 грн, чохол для смартфона Red Point ERGO F500 Force-Flip cаse вартістю 169 грн, про що свідчить копія накладної вимоги № 130020157 від 13 вересня 2017 року (т. 1, а.с. 160).
З посиланням на придбання товару неналежною якості позивач 20 вересня 2017 року звернувся до відповідача з вимогами про усунення недоліків та на час ремонту просив надати йому у користування товар аналогічної марки, або розірвати договір (т. 1, а.с. 161).
03 жовтня 2017 року в заяві, адресованій на ім`я відповідача, позивач уточнив свої вимоги та просив усунути недолік товару до 05 жовтня 2017 року або розірвати договір (т. 1, а.с. 166-167).
03 жовтня 2017 року позивач повернув відповідачу смартфон ERGO F500 вартістю 2304 грн для проведення діагностики та можливості проведення гарантійного ремонту, про що свідчить копія квитанції від 03 жовтня 2017 року (т. 1, а.с. 168).
Листом від 05 жовтня за № 324 Товариство з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн» повідомило ОСОБА_1 , що вимоги останнього щодо надання товару з обмінного фонду магазину на час усунення недоліків товару (смартфону ERGO F500), викладені у заяві від 03 жовтня 2017 року, підлягають задоволенню. У листі зазначено про необхідність позивача зайти до магазину для оформлення всіх необхідних документів та отримання товару аналогічної марки з обмінного фонду, створеного магазином. Вказано, що товар можна отримати за адресою: АДРЕСА_1 . Зазначений лист надіслано засобами поштового зв`язку на адресу ОСОБА_1 , що підтверджується копією чеку (т. 1, а.с. 169).
Листом від 01 листопада 2017 року № 352 Товариство з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн» повідомило ОСОБА_1 , що товариством прийнято рішення про повернення грошових коштів за придбаний товар, у зв`язку з чим товариство просить ОСОБА_1 зайти до магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , для оформлення необхідних документів (т. 1, а.с. 173).
02 листопада 2017 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн» та ОСОБА_1 за згодою сторін розірвано договір купівлі-продажу смартфону ERGO F500 Force та відповідачем позивачу повернуто грошові кошти за смартфон ERGO F500 Force та чохол для смартфона Red Point ERGO F500 Force-Flip cаse в сумі 2568 грн, про що свідчить копія заяви від 02 листопада 2017 року та копія акту ФТ2-535082 про повернення грошей від 02 листопада 2017 року, копія акту про видачу грошових коштів у зв`язку з поверненням товару № ФТ2 858599 від 02 листопада 2019 року, копія чеку від 02 листопада 2017 року (т. 1, а.с. 175-179).
Відповідно до ч. 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» при пред`явленні споживачем вимоги про безоплатне усунення недоліків товару вони повинні бути усунуті протягом чотирнадцяти днів з дати його пред`явлення або за згодою сторін в інший строк.
На письмову вимогу споживача на час ремонту йому надається (з доставкою) товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) незалежно від моделі. Для цього продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов`язані створювати (мати) обмінний фонд товарів перелік таких товарів визначається Кабінетом Міністрів України.
За кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн» засобами поштового зв`язку (рекомендованим листом з повідомленням) надіслало ОСОБА_1 лист від 05 жовтня за № 324, в якому повідомило позивача, що вимоги останнього щодо надання товару з обмінного фонду магазину на час усунення недоліків товару (смартфону ERGO F500), викладені у заяві від 03 жовтня 2017 року, підлягають задоволенню. У листі зазначено про необхідність підійти до магазину для оформлення всіх необхідних документів та отримання товару аналогічної марки з обмінного фонду, створеного магазином. Вказано, що товар можна отримати за адресою: АДРЕСА_1 . 
Відповідно до частин 3,4 статті 12 та статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Статтею 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
ОСОБА_1 всупереч передбаченому ст.ст. 12, 81 ЦПК України процесуальному обов`язку не було надано до суду доказів, що відповідачем порушено норми діючого законодавства та відмовлено у наданні чи не надано позивачу на час ремонту товар аналогічної марки.
Такі висновки суду є обґрунтованими та відповідають змісту ч. 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» і доводами скарги позивача ОСОБА_1 , які є безпідставними, - не спростовуються.
Позивач не довів, що він з`явився до відповідача, а відповідачем не було йому надано аналогічний смартфон з обмінного фонду магазину, тому за наявності прострочення зі сторонами позивача колегія суддів погоджується з тим, що відповідач виконав визначені абз. 2 ч. 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» обов`язки надати товар на заміну аналогічної марки на час усунення недоліків, а тому відсутні підстави для нарахування відсотків за прострочення їх виконання.
За змістом норми абз. 3 ч. 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» неустойка за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) споживачеві виплачується при наявності двох умов: у разі затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та прострочення усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів).
У даному випадку відсутня перша умова для нарахування згаданої неустойки - у відповідача немає прострочення у наданні товару аналогічної марки, тому у суду не було достатніх підстав для нарахування неустойки за прострочення усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів).
Отже, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що позовні вимоги про стягнення з відповідача неустойки за кожен день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки в розмірі одного відсотка від вартості товару у розмірі 349,86 грн за чотирнадцять днів на користь позивача не підлягали задоволенню.
Щодо оскарження рішення суду в частині розглянутого позову про стягнення з відповідача неустойки за кожен день затримки виконання вимоги повернення сплаченої суми коштів за продукцію в розмірі одного відсотка від вартості товару з 20 вересня 2017 року (за чохол) та з 06 жовтня 2017 року за весь товар по день повернення коштів на користь позивача у розмірі 1147,24 грн, то суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Однак суд першої інстанції всупереч наведеній нормі ст. 89 ЦПК України не надав належної оцінки зібраним у справі доказам у їх сукупності та у контексті наведеної норми ч. 3 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» не звернув уваги, що споживач має право пред`явити лише одну з вимог, передбачених частиною першою цієї статті, а в разі її невиконання заявити іншу вимогу, передбачену частиною першою цієї статті. 
Суд першої інстанції помилково вважав, що оскільки з боку відповідача відбулась затримка на безоплатне усунення недоліків товару та у свою чергу на виконання вимоги позивача щодо повернення сплаченої суми коштів з 16 жовтня 2017 року по 02 листопада 2017 року, тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню неустойка за кожен день затримки виконання вимоги повернення сплаченої суми коштів за товар в розмірі одного відсотка від вартості товару (смартфона ERGO F500 Force) з 16 жовтня 2017 року по 02 листопада 2017 року в сумі 414,72 грн.
У даному випадку дійсно відповідач після того, як позивач 03 жовтня 2017 року повернув відповідачу смартфон ERGO F500 вартістю 2304 грн для проведення діагностики та можливості проведення гарантійного ремонту не виправив наявний у смартфоні недолік на протязі 14 днів, однак внаслідок цього для відповідача не наступає відповідальність за невиконання другої вимоги позивача - про розірвання договору, яка може бути актуальною лише у разі відмови споживача від своєї першої вимоги про усунення недоліків, оскільки ці вимоги у вищевказаній нормі ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» мають різні правові підстави та почерговий порядок їх вирішення, що є наслідком від заборони споживачу одночасно заявляти дві взаємо виключні вимоги про усунення недоліків та розірвання договору. 
Крім того, відповідно до ч. 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» пеня за затримку у поверненні грошових коштів за неякісний товар не передбачена. Ефективний захист прав споживачів при розірванні договору у таких випадках відбувається відповідно до ч. 11 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», а також ч. 4 ст. 710 ЦК України, згідно з якими покупець у разі відмови покупця від договору та повернення продавцю товару неналежної якості покупець має право вимагати відшкодування різниці між ціною товару, встановленою договором, і ціною відповідного товару на момент добровільного задоволення його вимоги. Оскільки таких вимог до суду у даній справі не було заявлено та у доводах скарги про це не було зазначено, суд апеляційної інстанції відповідно до ст. 367 ЦПК України ці обставини не перевіряє та не досліджує.
03 жовтня 2017 року позивач повернув відповідачу смартфон ERGO F500 вартістю 2304 грн для проведення діагностики та можливості проведення гарантійного ремонту, що свідчить про те, що сторони в той день домовились про безоплатне усунення недоліків, а тому 14-денний строк на другу вимогу про розірвання договору та повернення грошових коштів за змістом згаданої норми ч. 3 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» не почав спливати. 
З огляду на це у суду не було передбачених ч. 9 ст. 8 цього ж Закону підстав враховувати неустойку за другою вимогою позивача від 03 жовтня про повернення грошових коштів. Наведені з цього приводу доводи апеляційної скарги про безпідставність заявлених вимог про стягнення пені за затримку виконання вимоги повернення сплаченої суми коштів за придбаний товар - є обґрунтованими.
Як правильно встановив суд, сторони дійшли домовленості 02 листопада 2017 року про розірвання договору та повернення грошових коштів, на підставі чого в той же день відповідачем було повернуто позивачу грошові кошти за смартфон ERGO F500 Force та чохол для смартфона Red Point ERGO F500 Force-Flip cаse в сумі 2568 грн (а.с. 39 т.1). На пропозицію відповідача від 01.11.2017 про повернення грошових коштів за придбаний позивачем товар, який знаходився у нього за заявою про усунення недоліків (а.с. 173 т.1) позивач на наступний день, 02.11.2017, на ім`я відповідача подав заяву про повернення товару, придбаного 13 вересня 2017 року по копії чека, оскільки в ньому є додаткові товари, які знаходяться на гарантії та згідно ст. 651 ЦК України в той же день подав заяву про розірвання договору купівлі-продажу та повернення грошей у розмірі вартості повернутого товару за згодою сторін: смартфон ERGO F500 (чорний) та чохол Red Point ERGO F500 Force-Flip cаse (чорний) (а.с. 175 т. 1), а згідно Акту ФТ2-535082 від 02.112017 в той же день на підставі заяви покупця ОСОБА_1 і доданого касового чека № 130020157 від 13.09.2017 на купівлю смартфона ERGO F500 (чорний) та чохла Red Point ERGO F500 Force-Flip cаse (чорний) загальною вартістю 2568,00 грн. на підставі розрахункового документу № 535082 від 02.11.2017 позивач під розписку отримав зазначену в цьому акті суму 2568,00 грн. (а.с. 176 т.1).
Згідно ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Колегія суддів також зважає на те, що у справі відсутні докази про наявність істотних недоліків у придбаному позивачем смартфону, які передбачені вищевказаною нормою п. 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» в якості підстави для розірвання договору у односторонньому порядку відповідно до норм ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», п. 4 ч. 1 ст. 708 ЦК України. 
Колегія суддів також відхиляє посилання позивача у доводах своє скарги та у запереченнях проти скарги відповідача на вищевказану касаційну практику, оскільки вона не є релевантною до обставин цієї справи. 
Крім того, відповідно до ст. 678 ЦК України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.
Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.
Встановлений частиною другою статті 679 ЦК України обов`язок продавця довести факт виникнення недоліків товару після його передання покупцеві (якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару) покладається на нього у випадку, коли такі недоліки не є очевидними, оскільки в такому випадку покупець має можливість виявити ці недоліки і відмовитися від укладення договору або укласти його на інших умовах. Якщо ж покупець, маючи реальну можливість оглянути товар і виявити у ньому очевидні дефекти, не скористався цим правом до передання йому товару, а виявив їх після такого передання, то тягар доведення відповідно до частини першої статті 679 ЦК України покладається на нього. Саме така правова позиція щодо застосування відповідних норм матеріального права була висловлена у постанові КЦС ВС від 07 липня 2021 року у справі № 591/2641/20 (провадження № 61-17724св20).
Оскільки у позивача була реальна можливість оглянути товар при його отриманні та виявити очевидні дефекти смартфона, які пов`язані із до оплати за отриманий товар, то відповідно до змісту ст. 679 ЦК України тягар доведення наявності недоліків покладається на позивача, а відповідач після доведення цього факту має процесуальний обов`язок спростувати свою відповідальність у разі невиконання законних вимог покупця - споживача послуг продавця неякісного товару. 
Крім того, у даному випадку розподіл процесуального обов`язку доведення наявності істотних недоліків товару не має визначального юридичного значення, оскільки позивачем не був доведений факт прострочення відповідачем у задоволенні його заяви від 02 листопада про розірвання договору купівлі-продажу.
Наведені обставини у своїй сукупності свідчать, що 02 листопада 2017 року за згодою сторін був добровільно розірваний договір купівлі-продажу, на підставі якого позивачем був придбаний спірний смартфон та чохол до нього, та відповідач повернув позивачу у той же день грошові кошти за цей товар в сумі 2568 грн. Ці обставини були безспірно встановлені судом на підставі наявних у справі доказів, позивач їх не оскаржує. 
Доводи скарги про те, що йому повернули не усі кошти за смартфон та чохол, належим чином не обґрунтованими та є безпідставними, оскільки згідно накладної-вимоги № 130020157 від 13 вересня 2017 року на відпуск товару позивач придбав у відповідача на підставі договору № КТЗН-3112-01/13 від 31.12.2013 смартфон ERGO F500 вартістю 2304,00 грн. та чохол для нього вартістю 169,00 грн., а всього на суму 2473,00грн., що є меншою від суми, яку йому було повернуто на 95 грн. (а.с. 19 т.1). Як вбачається із накладної-вимоги № 130020158 від 14 вересня 2017 року на відпуск товару позивач на підставі цього ж самого договору № КТЗН-3112-01/13 від 31.12.2013 також додатково придбав акумулятор для мобільного телефону DEFENDER Lavita 5000 1A 1USB у кількості 1 шт. вартістю 195 грн. (а.с. 20 т.1). При цьому ніяких позовних вимог з приводу якості цього акумулятора позивач до суду у даній справі не заявляв і судом вони не розглядалися. 
З огляду на це колегія суддів констатує, що заявлені позивачем вимоги про несвоєчасне виконання вимог про розірвання договору по повернення придбаного товару є недоведеними, доводи скарги відповідача на відміну від доводів скарги позивача, знайшли своє повне підтвердження. 
Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Оскільки позивач у даній справі не довів свої позовні вимоги про порушення прав споживача, то є недоведеними й похідні від них вимоги про відшкодування моральної шкоди, а також інші вимоги: щодо подання письмового звіту про виконання судового рішення, видалити всі дані позивача у компанії «Фокстрот» та тих, кому були вони передані або продані, про закриття роботи сайту компанії «Фокстрот» та сповіщення Державної фіскальної служби України про відсутність КВЕДа, які за своїм змістом також по суті не вирішують цей спір.
Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
За змістом частини першої статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Із системного аналізу зазначених норм права вбачається, що вказані норми визначають об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 ЦК України. Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права визначається спеціальним законом, який регламентує конкретні цивільні правовідносини.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Реалізуючи передбачене Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до суду, а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
При цьому, позивачем не наведено мотивів та не обґрунтовано, чим порушено права та інтереси позивача з боку відповідача у зв`язку з роботою сайту компанії «Фокстрот».
Суд першої інстанції помилково вважав, що невідповідність обраного позивачем способу захисту способам, визначеним законодавством, ст.ст. 15-16 ЦК України, є підставою для відмови у задоволенні вимоги про сповіщення Державної фіскальної служби України про відсутність КВЕДа. У даному випадку позивач не довів, що відсутність КВЕДа порушує його цивільні права, тому у задоволенні цих вимог необхідно відмовити за недоведеності передбачених у ст.ст. 15, 16 ЦК України підстав для захисту цивільного права та інтересу.
Таким чином, оскільки доводи скарги відповідача знайшли своє підтвердження, суд першої інстанції припустився неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, та ухвалив своє рішення при: недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильному застосуванні норм матеріального права, то відповідно до п.п. 1-4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду повністю та ухвалює нове рішення у цій частині про відмову у позові, за його недоведеністю.
Розподіл судових витрат відбувається відповідно до ст. 141 ЦПК України.
Керуючись ст. 259, п.2 ч.1 ст. 374, ст.ст.375, 376, 381-384, 388,389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції 
постановив:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сав-Дістрибьюшн» -задовольнити.
Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 березня 2021 року -скасувати. 
У задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовити.
Апеляційні скарги  ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 березня 2021 року, на ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 березня 2021 року - залишити без задоволення.
Ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 березня 2021 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст судового рішення складено 10 січня 2022 року.

Головуючий                                                                                        В.Б. Яцина.

Судді                                                                                                      А.В.Котелевець.

О.М.Хорошевський.