,

 
 
Постанова 
Іменем  України
 
12 січня 2022 року
м. Київ
 
справа № 663/917/17
провадження № 61-12063св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 ,
відповідачі: ОСОБА_3 , Скадовська міська рада Херсонської області,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 , яка підписана представником ОСОБА_4 , на рішення Скадовського районного суду Херсонської області від 13 лютого 2020 року у складі судді Клімченка М. І. та постанову Херсонського апеляційного суду від 02 червня 2020 року у складі колегії суддів: Кузнєцової О. А., Кутурланової О. В., Майданіка В. В.,
ВСТАНОВИВ:
Історія справи 
Короткий зміст позовних вимог
У квітні 2017 року ОСОБА_1 , як законний представник ОСОБА_2 , звернулася з позовом до ОСОБА_3 , Скадовської міської ради Херсонської області про усунення перешкод у здійсненні права власності, зміну порядку користування земельною ділянкою та встановлення земельного сервітуту. 
Позов мотивований тим, що на підставі рішення Каланчацького районного суду Херсонської області від 17 вересня 1975 року та рішення Скадовського районного суду Херсонської області від 03 листопада 2015 року їй належить на праві приватної власності частина житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Власником іншої частини вказаного житлового будинку є відповідач ОСОБА_3 . Рішенням Скадовського районного суду Херсонської області від 14 лютого 2013 року між співвласниками визначено порядок користування земельною ділянкою.
У квітні 2014 року на виконання рішення Скадовського районного суду Херсонської області від 14 лютого 2013 року експертом ОСОБА_5 було встановлено на території спільної земельної ділянки дерев`яні кілки, які є межовими знаками суміжних земельних ділянок. Через місяць відповідачем самовільно знесено дерев`яні кілки та встановлено паркан і хвіртку. Позивач вважає, що своїми діями ОСОБА_3 перекрила їй доступ до водопроводу № 1 і вбиральні загального користування та до земельної ділянки загального користування під водопроводом № 1 та позбавила ОСОБА_2 доступу до частини газового трубопроводу та утруднила прохід до частини житлового будинку для обслуговування та поточного ремонту. Крім того, позивач зазначила, що паркан встановлено з порушенням правил добросусідства суміжних землекористувачів, вимог державних будівельних і санітарних норм та правил пожежної безпеки.
З урахуванням уточнень до позовної заяви просила: 
зобов`язати ОСОБА_3 усунути перешкоди ОСОБА_2 у користуванні частиною житлового будинку шляхом демонтування за її рахунок самочинно збудованого паркану; 
змінити порядок користування земельною ділянкою відповідно до першого варіанту додаткової будівельно-технічної експертизи № 18/406 від 26 листопада 2018 року;
встановити безоплатний безстроковий сервітут шляхом надання права проходу та експлуатації житлового будинку, газопроводу та каналізаційного трубопроводу на земельній ділянці АДРЕСА_1 площею 14,1 кв. м., що виділена у користування ОСОБА_3 , відповідно другого варіанту висновку експерта № 19/441 від 12 вересня 2019 року.
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Скадовського районного суду Херсонської області від 13 лютого 2020 року, залишеним без змінв оскарженій частині постановою Херсонського апеляційного суду від 02 червня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_1 , законного представника ОСОБА_2 , на користь ОСОБА_3 судові витрати у розмірі 2 500,00 грн.
Судове рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачем та її представником встановлення земельного сервітуту обґрунтовано необхідністю забезпечення для ОСОБА_2 доступу до 1/2 частини демонтованого туалету літ. «Д» та експлуатації каналізаційного трубопроводу. З дослідницької частини експертизи № 19/441 вбачається, що туалет літ. «Д» демонтовано, трубопровід прокладений в напрямку демонтованого туалету не експлуатується. Відведення стоків здійснюється через каналізаційний трубопровід приєднаний до вигрібної ями туалету літ. «Т». Експлуатація можлива за умови відкачки стоків з вигребу туалету літ. «Т». Між тим, на думку суду, встановити земельний сервітут на земельну ділянку площею 4,6 кв. м. неможливо, оскільки зазначена ділянка необхідна ОСОБА_3 для обслуговування сараю літ «Б», а встановлення сервітуту на земельні ділянки 5,8 кв. м. відповідно до першого варіанту експертизи або 9,5 кв. м. по другому варіанту не вирішує поставлених ОСОБА_1 питань порушених у позовній заяві. У вказаній справі, з огляду на характер спірних правовідносин, встановлені судом обставини та застосовані правові норми, суд дійшов висновку про невідповідність заходу втручання держави в право комунальної власності територіальної громади міста Скадовська шляхом встановлення земельного сервітуту критеріям правомірного втручання в право особи на мирне володіння майном, сформованій у сталій практиці Європейського суду з прав людини. Втручання в право на мирне володіння відповідачем належною їй на праві користування земельною ділянкою відбудеться за відсутності справедливого балансу між інтересами позивача та відповідача.
Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_2 не надано доказів, які б свідчили про неможливість проходу та обслуговування зазначених об`єктів без встановлення сервітуту. Так, з графічного зображення в додатку № 4 до висновку експерта вбачається, що позивач не позбавлений проходу та обслуговування прибудови літ. «а» та газопроводу, який знаходиться на її земельній ділянці, інша частина газопроводу, яка перебуває на ділянці ОСОБА_3 , обслуговується відповідно відповідачем.Також у висновку експерта зазначено, що відведення стоків здійснюється через каналізаційний трубопровід приєднаний до вигрібної ями туалету літ. «Т». Експлуатація даної каналізаційної системи можлива за умови відкачки стоків з вигрібу туалету літ. «Т», прямий підхід і під`їзд для ОСОБА_2 до частини каналізаційної труби і вигрібу туалету літ. «Т» можливий через ділянку, яка надана в користування ОСОБА_3 . Однак з графічного зображення в додатку № 4 до висновку експерта вбачається, що у зв`язку з розташуванням прибудови літ «а», яка належить позивачу та сараю літ «Б», який належить відповідачу, ОСОБА_2 не матиме прямого під`їзду до вигрібу туалету літ. «Т» у разі встановлення сервітуту. Крім того, при існуючому розташування будівель і встановленому порядку користування земельною ділянкою позивач має прохід до вигрібної ями туалету літ. «Т» через земельну ділянку загального користування. Тому встановлення сервітуту по другому варіанту висновка експерта на земельній ділянці площею 14,1 кв. м., (яка складається з двох ділянок: 1- площею 9,5 кв. м., 2 - площею 4,6 кв. м.), що належить ОСОБА_3 не відповідає вимогам цивільного та земельного законодавства України, оскільки ОСОБА_2 не надано доказів того, що використання своєї власності у визначений спосіб є неможливим без обтяження сервітутом земельної ділянки відповідача. Крім того, встановлення сервітуту фактично є зміною площі земельної ділянки відповідача, яка встановлена рішенням Скадовського районного суду Херсонської області від 14 лютого 2013 року.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У серпні 2020 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_4 подав касаційну скаргу, разом з уточненнями, просив скасувати рішення Скадовського районного суду Херсонської області від 13 лютого 2020 року та постанову Херсонського апеляційного суду від 02 червня 2020 року у частині відмови у встановленні земельного сервітуту та ухвалити у цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 18/386 від 24 квітня 2018 року встановлено, що фактичне розташування паркану, який розташований на земельній ділянці по АДРЕСА_1 , відповідає межам зазначеним порядком користування земельною ділянкою, який встановлений рішенням Скадовського районного суду Херсонської області від 14 лютого 2013 року. При зіставленні наведених у дослідницькій частині норм з фактичним розташуванням паркану на земельній ділянці по АДРЕСА_1 встановлено, що його розташування не відповідає діючим будівельно-технічним, санітарним та пожежним нормам, а саме: 
по ширині проходу ділянки загального користування, розміром у плані 4,4 м х 1,25 - п. 7.27 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова територій», п. 7.3.7 ДБН В 1.1-7:2016 «Пожежна безпека»;
по відсутності нормованої відстані до сусідньої межі на ділянці перед ганком на вході до частини будинку ОСОБА_2 - п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування»;
по ширині проходу на ділянці перед ганком на вході до частини будинку ОСОБА_2 - п. 7.27 ДБН 360-92*** «Містобудування. Планування і забудова територій», п. 7.1.3, п. 7.3.7 ДБН В 1.1-7:2016 «Пожежна безпека»;
по відсутності проходу для ОСОБА_2 для здійснення належної експлуатації (здійснення технічного обслуговування та ремонту індивідуального газопроводу) п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування», п. 7.21, п. 7.22, п.7.26 «Методичних рекомендацій щодо проведення досліджень з поділу, виділу та визначення порядку користування нерухомим майном». 
Нормальне використання своєї власності ОСОБА_2 неможливе без обтяження сервітутом земельної ділянки, якою користується відповідач ОСОБА_3 , оскільки ділянка загального користування, яка має слугувати проходом ОСОБА_2 до належної їй частини житлового будинку та господарських будівель, розташована по ширині між частинами земельної ділянки ОСОБА_3 на межах яких розташовані з одного боку стіна будівлі сараю літ. «Б» а з іншого паркан. Судами попередніх інстанцій не наведено жодного іншого менш обтяжливого для відповідача способу, яким би було можливо усунути встановлені висновком судової будівельно-технічної експертизи № 18/386 від 24 квітня 2018 року обмеження, ніж тим, який запропонований експертом у висновку судової земельно-технічної експертизи № 19/441 від 12 вересня 2019 року. 
Висновок суду апеляційної інстанції про те, що частина належного ОСОБА_2 газопроводу, яка перебуває на ділянці ОСОБА_3 , повинна обслуговуватися відповідно відповідачем взагалі не ґрунтується на вимогах закону. 
Аналіз касаційної скарги свідчить про те, що судові рішення оскаржуються лише в частині відмови у задоволенні позовних вимог про встановлення земельного сервітуту, тому в іншій частині судом касаційної інстанції не переглядаються.
Аргументи учасників справи
У лютому 2021 року ОСОБА_3 подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити судові рішення без змін, а касаційну скаргу без задоволення. 
Відзив мотивований тим, що вимоги викладені в касаційній скарзі є необґрунтованими, посилання в ній на новий висновок експерта, інструкції та ДБН є недоречними, оскільки спрямовані лише на спробу виконати перерозподіл земельної ділянки. Спірна земельна ділянка не сформована та належить до земель комунальної власності Скадовської міської ради Херсонської області, земельної ділянки, цільовим призначенням якої є обслуговування житлового будинку та господарських будівель. 
Позивачем не надано доказів, які б свідчили про неможливість проходу та обслуговування об`єктів без встановлення сервітуту. 
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 15 січня 2021 року поновлено строк на касаційне оскарження, відкрито касаційне провадження у справі та витребувано справу з суду першої інстанції; роз`яснено учасникам справи право подати відзив на касаційну скаргу у строк до 24 лютого 2021 року.
У лютому 2021 року матеріали цивільної справи № 663/917/17 надійшли до Верховного Суду та передані судді-доповідачу Дундар І. О.
Ухвалою Верховного Суду від 25 жовтня 2021 року справу призначено до судового розгляду.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 15 січня 2021 року вказано, що наведені підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження, оскільки суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 березня 2020 року у справі № 383/153/17.
Фактичні обставини
Суди встановили, що рішенням виконавчого комітету Скадовської міської ради № 99 від 25 червня 2003 року ОСОБА_1 призначено піклувальником над матір`ю ОСОБА_2 .
Рішенням Каланчацького районного суду Херсонської області від 17 вересня 1975 року спірний будинок розділено в натурі на дві частини: ОСОБА_8 виділено у власність кімнати І-3, І-4, ІІ-у частину сараю під літ. «Б»; ОСОБА_2 виділено у власність кімнати І-І, І-2, І-5, І-6, І-7, І-8, І-у частину сараю під літ. «Б», погріб та сарай під літ. «В»., що відповідає 58/100 частки житлового будинку.
На підставі договору купівлі продажу від 19 листопада 1984 року ОСОБА_3 належить 37/100 частки жилого будинку АДРЕСА_1 . У відповідності до вказаного договору ОСОБА_3 переходить у постійне користування у жилому будинку кімнати І-3, І-4, веранда літ. «а І», частина сараю літ. «Б», водопровід і вбиральня загального користування.
Рішенням Скадовського районного суду Херсонської області від 14 лютого 2013 року визначено порядок користування земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_1 для ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .
Рішенням Скадовського районного суду Херсонської області від 03 листопада 2015 року припинено право спільної часткової власності ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на житловий будинок з господарськими будівлями АДРЕСА_1 .
Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи № 18/386 від 24 квітня 2018 року встановлено, що фактичне розташування паркану відповідає межам визначеним порядком користування земельною ділянкою, який встановлено рішенням Скадовського районного суду Херсонської області від 14 лютого 2013 року, але його розташування не відповідає діючим будівельно-технічним та пожежним нормам.
Відповідно до висновку судової земельно-технічної експертизи № 18/406 від 26 листопада 2018 року встановлено два можливі варіанти зміни порядку користування земельною ділянкою у відповідності до часток 37/100 та 63/100.
Згідно з висновком судової земельно-технічної експертизи № 19/441 від 12 вересня 2018 року встановлено два варіанти встановлення земельного сервітуту. По першому варіанту на земельну ділянку, яка надана в користування ОСОБА_3 загальною площею 10,4 кв. м. пропонується встановити сервітут для ОСОБА_2 , графічно зображений в Додатку № 3 По другому варіанту - загальною площею 14,4 кв. м. графічно зображений в Додатку № 4.
Позиція Верховного Суду
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені у касаційній скарзі, з таких мотивів. 
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 15 ЦК України, частина перша статті 16 ЦК України). 
Порушення права пов`язане з позбавленням його суб`єкта можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 грудня 2021 року у справі № 686/18456/18 (провадження № 61-18819св20) зазначено, що «участині першій статті 402 ЦК України передбачено, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Згідно з частиною третьою статті 402 ЦК України у разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту. Тлумачення цих норм свідчить про те, що умовою встановлення сервітуту є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб. Отже, передумовою звернення до суду за встановленням сервітуту повинен бути доказ вчинення дій зацікавленою особою щодо встановлення сервітуту та недосягнення про це згоди із власником ділянки, щодо якої планується встановити сервітут. Якщо особа до звернення до суду не вчиняла дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулася до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), то у суду немає підстав для задоволення відповідних вимог у зв`язку з відсутністю у позивача права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду. Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 12 червня 2019 року у справі № 487/4106/14-ц, від 19 червня 2019 року у справі № 925/603/18, від 17 жовтня 2019 року у справі № 484/690/16-ц та від 27 листопада 2019 року у справі № 751/8865/15-ц, на які є посилання в касаційній скарзі».
Звертаючись до суду з даним позовом ОСОБА_1 , законний представник ОСОБА_2 , обґрунтовувала необхідність встановлення сервітуту для забезпечення проходу та експлуатації належних ОСОБА_2 житлового будинку, газопроводу та каналізаційного трубопроводу.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в цій частині суди виходили з того, що ОСОБА_2 не надано доказів того, що використання своєї власності у визначений спосіб є неможливим без обтяження сервітутом земельної ділянки відповідача.
У справі, що переглядається: суд першої інстанції не звернув уваги на те, що умовою встановлення сервітуту є неможливість задоволення такої потреби в інший спосіб, тобто якщо власник земельної ділянки відмовляється укласти договір про встановлення земельного сервітуту або сторони не можуть дійти згоди про його умови, не встановив чи ініціювала ОСОБА_1 , як законний представник ОСОБА_2 , питання встановлення сервітуту перед ОСОБА_3 ; чи зверталася ОСОБА_1 до ОСОБА_3 із пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту на конкретно визначених умовах.
Суд апеляційної інстанції на зазначені обставини та вимоги закону уваги не звернув та дійшов передчасного висновку про залишення без змін в оскарженій частині рішення суду першої інстанції.
Висновки Верховного Суду
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).
Доводи касаційної скарги, з урахуванням необхідності врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 грудня 2021 року у справі № 686/18456/18 (провадження № 61-18819св20) дають підстави для висновку, що постанова апеляційного суду в оскарженій частині ухвалена без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу задовольнити частково; постанову апеляційного суду в оскарженій частині скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Щодо судових витрат
У підпункті в) пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України передбачено, що постанова суду касаційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням серед іншого розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Статтею 141 ЦПК України визначений загальний  порядок розподілу судових витрат при розгляді справ у судах.
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Тобто, у разі, якщо касаційна інстанція, не передаючи справи на новий розгляд, ухвалює судове рішення про скасування судових рішень та ухвалення нового судового рішення або змінює судові рішення повністю або частково (стаття 412 ЦПК України), цей суд  вирішує питання про розподіл судових витрат.
Якщо суд касаційної інстанції скасував судові рішення з передачею справи на новий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції (стаття 411 ЦПК України) або постановлено будь-яке інше судове рішення, крім передбаченого статтею 412 ЦПК України, то розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює  (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Постанова про передачу справи на новий розгляд не є остаточним вирішенням спору по суті, а тому питання про розподіл судових витрат у такому випадку судом касаційної інстанції не вирішується.
Керуючись статтями 400, 412, 413, 409, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 , яка підписана представником ОСОБА_4 , задовольнити частково.
Постанову Херсонського апеляційного суду від 02 червня 2020 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 , до ОСОБА_3 , Скадовської міської ради Херсонської області про встановлення земельного сервітуту скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції постанова Херсонського апеляційного суду від 02 червня 2020 року в скасованій частині втрачають законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий	В. І. Крат   	
Судді: 	Н. О. Антоненко   	
 	І. О. Дундар   Є. В. Краснощоков  	
 	М. М. Русинчук