УХВАЛА

23 лютого 2022 року  
Київ
справа №640/1058/20
адміністративне провадження №К/990/3261/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М.,  Мельник-Томенко Ж.М., 
перевіривши матеріали касаційної скарги Офісу Генерального прокурора 
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2021 року 
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року
у справі №640/1058/20
за позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора 
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, -
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з  позовом до Офісу Генерального прокурора України, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк по Генеральній прокуратурі України, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 5   статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»   (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Дарницького районного в місті Києві військового комісаріату;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1526ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 5   статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»   (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Дарницького районного в місті Києві військового комісаріату»;
- визнати протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) щодо невиконання вимог   статті 119 Кодексу законів про працю України   в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту про проходження військової служби;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора забезпечити виконання вимог   статті 119 Кодексу законів про працю України   в частині збереження місця роботи та посади позивача після припинення контракту про проходження військової служби;
- поновити позивача в Офісі Генерального прокурора як прокурора, що обіймає посаду Офісу Генерального прокурора, рівнозначну посаді прокурора відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою  Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції Горгуля Ф.Є. з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 5   статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»   (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Дарницького районного в місті Києві військового комісаріату; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1526ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк», яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої   статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»   (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Дарницького районного в місті Києві військового комісаріату»: поновлено позивача на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 01 січня 2020 року; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 1 894 998,04 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
24 січня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі №640/1058/20.
Перевіривши матеріали касаційної скарги, Суд зазначає таке.
Відповідно до частини першої   статті 334 КАС України   за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Згідно пункту 4 частини другої   статті 330 КАС України   у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)   статтею 328 цього Кодексу   підстави (підстав).
Обгрунтовуючи касаційну скаргу, відповідач, посилаючись на:
- пункт 1 частини четвертої   статі 328 КАС України, зазначає, що судом апеляційної інстанції ухвалено судове рішення без урахування висновку Верховного Суду, який викладено: а) в постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року щодо відсутності обгрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора) відповідно до вимог статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та окремих положень Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого   Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі – Положення №245); б) в постанові Верховного Суду від 29 квітня 2020 року у справі №810/3246/16, а саме в частині того, що оскільки підвищення посадових окладів відбулися після звільнення особи, то здійснити розрахунок середньої заробітної плати (грошового забезпечення) з вказаної дати не є можливим, тому що коефіцієнт підвищення посадового окладу не належить до застосування під час обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на вимоги пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Уряду від 08 лютого 1995 року №100 (далі – Порядок №100); в) у постановах Верховного Суду  від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14, від 04 листопада 2021 року у справі №640/537/20 щодо того, що при визначенні редакції Порядку №100, яка підлягає застосуванню, судам слід враховувати дату постановлення рішення про поновлення незаконно звільненого працівника на роботі; г) в постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, а саме стосовно застосування коефіцієнтів підвищення посадового окладу прокурора для обрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до вимог пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-XI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі – Закон №113-XI);
- пункт 3 частини четвертої      статі 328 КАС України та вказує на відсутність висновку Верховного Суду стосовно питання застосування положень статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону  №113-XI та Положення №245.
Отже, доводи, які викладені в матеріалах касаційної скарги, вказують на наявність обставин, визначених пунктами 1 та 3 частини четвертої   статті 328 КАС України, що є підставою для відкриття касаційного провадження з метою перевірки обставин вказаних скаржником.
Касаційна скарга відповідає вимогам   статті 330 КАС України, підстави для залишення її без руху, повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями   328, 330,   334,   340 КАС України   в редакції   Закону №2147-VІІІ, Суд-
УХВАЛИВ:
1. Відкрити касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2021 року  та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі №640/1058/20.
2. Встановити десятиденний строк з дня отримання ухвали про відкриття касаційного провадження для подання учасниками справи до суду касаційної інстанції відзиву на касаційну скаргу в письмовій формі, доказів надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи та заперечень щодо поданих заяв та клопотань.
3. Витребувати з Окружного адміністративного суду міста Києва справу №640/1058/20.
4. Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не може бути оскаржена.

..................................
..................................
..................................

А.В. Жук
Н.М. Мартинюк
Ж.М. Мельник-Томенко
Судді Верховного Суду