ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 березня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 340/5992/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Добродняк І.Ю.,     

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 березня 2021 року (суддя суду 1 інстанції Петренко О.С.) по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність  Військової частини  НОМЕР_1 щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 28.02.2018  включно, із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця) - січень 2008;
- визнати протиправними дії Військової частини  НОМЕР_1 щодо застосування січня 2016 та грудня 2016 року як місяців, з яких починається обчислення індексу споживчих цін (базових місяців) для розрахунку індексації його грошового забезпечення в період з 01.01.2016 по 28.02.2018;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на його користь індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 28.02.2018 року включно із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації  грошового забезпечення  січень 2008 року в сумі 86054,90 грн. з одночасним відрахуванням 1,5 % військового збору та з одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб, відповідно до п.2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого  постановою КМУ від 15.01.2004 №44;
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати йому в повному розмірі індексації грошового забезпечення за період з 01.03.2018 по 03.01.2020 включно, з застосуванням щомісячної фіксованої індексації 3773,80 грн., відповідно до абз.4 п.5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого  постановою КМУ від 17.07.2003 року №1078;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на його користь щомісячну фіксовану індексацію грошового забезпечення 3773,80 грн. за період з 01.03.2018 по 03.01.2020 включно, в сумі 83398,60 грн., відповідно до абз.4 п.5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого  постановою КМУ від 17.07.2003 року №1078  з одночасним відрахуванням 1,5 % військового збору та із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб, відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого  постановою КМУ від 15.01.2004 №44;
- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у період проходження позивачем військової служби, нарахування грошового забезпечення відповідачем здійснювалось не в повному обсязі, а саме не в повному розмірі нараховувалась та виплачувалась індексація грошового забезпечення, яка є однією із основних державних гарантій щодо оплати праці і її проведення, у зв`язку зі зростанням споживчих цін, є обов`язковим для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи. 
Позивач вважає таку бездіяльність відповідача щодо невиплати індексації протиправною.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 березня 2021 року, позовні вимоги задоволено частково:
- визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року включно;
- зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року включно;
- в задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати, та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити вимоги в повному обсязі, з підстав не надання належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до неправильного вирішення спору.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги, зазначає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Відповідно до вимог статті 311 КАС України  справа розглянута в порядку письмового провадження.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, в межах доводів апеляційної скарги та відзиву на неї, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що з 16 липня 2015 року по 03 січня 2020 року позивач проходив військову службу у Збройних Силах України.
04 листопада 2020 року позивач звернувся до відповідача із заявою, в якій просив нарахувати та виплати індексацію грошового забезпечення в період з 01.12.2015 по 28.02.2018 та провести перерахунок та доплату індексації грошового забезпечення за період з 01.03.2018 по 03.01.2020.
Листом від 30.11.2020 за вих. №631/1903 позивачу повідомлено, що індексація за 2015 нарахована та виплачена в повному обсязі. Загальна сума індексації за 2016 рік становить 145,75 грн. (з червня по 14.07.2016р та з 01.11.2016 р. по 30.11.2016). В грудні 2016 року відбулось чергове підвищення грошового забезпечення ССО, тому базовий місяць індексації змінився на грудень 2016 року.  В  2017 р. право на індексацію виникло з травня 2017 і її загальний розмір становив 923,31 грн. В 2018 році сума індексації за січень  лютий 2018 року склала 401,74 грн. Тому, загальна сума індексації, яка мала бути нарахована за період з червня 2016 по  лютий 2018 складає 1470,80 грн. В березні 2018 року відбулось наступне підвищення розміру грошового забезпечення і тому базовий місяць для нарахування та виплати індексації  змінився на березень 2018року. Починаючи з грудня 2018 року по 03.01.2020 в повному обсязі нараховано та виплачено індексацію в загальній сумі 2012,39 грн. Також повідомлено, що відповідно до статті 5 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення», затв.  Постановою КМУ від 17.07.2003 року №1078  , проведення індексації грошових доходів населення проводиться у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів на відповідний рік. Міноборони України в 2016-2017 р.р. кошти для проведення індексації не виділялись.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам та висновкам суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
За приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями статті 1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»  визначено, що соціальний захист військовослужбовців  діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Відповідно до частин 2, 3 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» до складу грошового забезпечення входять посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до Закону.
За змістом абзацу 2 частини 4 статті 9  Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.
Відповідно до частини 1  статті 2 Закону України від 03.07.1991 № 1282-ХІІ «Про індексацію грошових доходів населення» індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення).
Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.
Статтею 4 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» встановлено, що індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 101 відсотка (з 01.01.2016 103 відсотка).
Статтею 5 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з Державного бюджету України, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів Державного бюджету України. Проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.
Частиною 2 статті 6 цього ж Закону визначено, що порядок проведення індексації грошових доходів населення визначається Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 9 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» індексація грошових доходів населення здійснюється за місцем їх отримання за рахунок відповідних коштів.
Індексацію доходів населення, яка встановлюється для підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності їх грошових доходів в умовах зростання цін, віднесено до державних соціальних гарантій, що, згідно зі статтею 19 цього Закону, є обов`язковими для всіх державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (стаття 18 Закону України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії»).
Правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення, що поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форми власності і господарювання, а також на фізичних осіб, що використовують працю найманих працівників визначає Порядок проведення індексації грошових доходів населення, затверджений  Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 №  1078, з наступними змінами та доповненнями (далі  Порядок № 1078).
Відповідно до пункту 1-1 Порядку № 1078 підвищення грошових доходів громадян у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опубліковано індекс споживчих цін. Індексація грошових доходів населення проводиться у разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який встановлюється в розмірі 101 відсотка (з 01.01.2016 - 103 відсотки).
Пунктом 4 Порядку № 1078 встановлено, що індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення. У межах прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб, індексується, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення).
Відповідно до абзаців першого - сьомого пункту 5 Порядку № 1078 у разі підвищення тарифних ставок (окладів), стипендій, виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, визначених у пункті 2 цього Порядку, значення індексу споживчих цін у місяці, в якому відбувається підвищення, приймається за 1 або 100 відсотків.
Обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації здійснюється з місяця, наступного за місяцем підвищення зазначених грошових доходів населення.
Сума індексації у місяці підвищення грошових доходів, зазначених у абзаці першому цього пункту, не нараховується, якщо розмір підвищення грошового доходу перевищує суму індексації, що склалася у місяці підвищення доходу.
Якщо розмір підвищення грошового доходу не перевищує суму індексації, що склалась у місяці підвищення доходу, сума індексації у цьому місяці визначається з урахуванням розміру підвищення доходу і розраховується як різниця між сумою індексації і розміром підвищення доходу.
У разі зростання заробітної плати за рахунок інших її складових без підвищення тарифних ставок (окладів) сума індексації не зменшується на розмір підвищення заробітної плати. У разі коли відбувається підвищення тарифної ставки (окладу), у місяці підвищення враховуються всі складові заробітної плати, які не мають разового характеру.
До чергового підвищення тарифних ставок (окладів), стипендій, виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, крім щомісячних страхових виплат потерпілим на виробництві (з урахуванням виплат на необхідний догляд за потерпілим) та членам їх сімей, до визначеної суми індексації додається сума індексації, яка складається внаслідок перевищення величини індексу споживчих цін порогу індексації, зазначеного у пункті 1-1 цього Порядку.
Згідно з пунктом 6 Порядку № 1078 виплата сум індексації грошових доходів здійснюється за рахунок джерел, з яких провадяться відповідні грошові виплати населенню, зокрема підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з державного бюджету, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів державного бюджету. У разі коли грошовий дохід формується з різних джерел і цим Порядком не встановлено черговість його індексації, сума додаткового доходу від індексації виплачується за рахунок кожного джерела пропорційно його частині у загальному доході. Проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів, бюджету Пенсійного фонду України та бюджетів інших фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.
Отже, приписами наведених нормативно-правових актів встановлено, що на підприємства, установи, організації незалежно від форм власності покладається обов`язок проводити індексацію заробітної плати (грошового забезпечення) у разі перевищення величини індексу споживчих цін встановленого порогу індексації.
Аналогічна правова позиція застосована у  постанові Верховного Суду у складі  Судової палати для розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду від 03.04.2019 (справа №638/9697/17), від 30.09.2019 (справа №750/9785/16-а), від 20.11.2019 у справі №522/11257/16-а.
На час призову позивача на військову службу був чинним абзац 3 п. 10-1 Порядку № 1078, за правилами якого обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації заробітної плати новоприйнятих працівників здійснюється з місяця прийняття працівника на роботу.
Однак, Постановою КМУ від 09.12.2015 № 1013  викладено в новій редакції пункт 10-2 Порядку № 1078, якою, в тому числі, внесено зміни: поширено його положення для новоприйнятих працівників, та застосовується з 1 грудня 2015 року: «Для працівників, яких переведено на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі або організації, а також переведено на роботу на інше підприємство, в установу або організацію або в іншу місцевість та у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці у разі продовження такими працівниками роботи, для новоприйнятих працівників, а також для працівників, які використали відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та відпустку без збереження заробітної плати, передбачені законодавством про відпустки, обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації здійснюється з місяця, наступного за місяцем підвищення тарифної ставки (окладу), за посадою, яку займає працівник».
При цьому, загальне правило визначення базового місяця для нарахування індексації встановлено у п. 5 Порядку № 1078: «У разі підвищення тарифних ставок (окладів), пенсій або щомісячного довічного грошового утримання, стипендій, виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, значення індексу споживчих цін у місяці, в якому відбувається підвищення, приймається за 1 або 100 відсотків.
Обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації здійснюється з місяця, наступного за місяцем підвищення зазначених грошових доходів населення».
Відповідно до пункту 14 цього Порядку роз`яснення щодо застосування цього Порядку надає Мінсоцполітики.
Мінсоцполітики в листі від 28.04.2016 № 201/10/1.37-16 надало роз`яснення щодо індексації заробітної плати, яке полягає в такому.
«…обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації починаючи з грудня 2015 року здійснюється не індивідуально для кожного працівника в залежності від прийняття його на роботу або зростання його доплат та надбавок, а від моменту останнього перегляду тарифної ставки (окладу) за посадою, яку займає працівник».
Отже, з 1 грудня 2015 року змінились правила визначення базового місяця для новоприбулих працівників, в т.ч. і військовослужбовців, і Порядок № 1078 з вказаної дати більше не містив правила, що таким базовим місяцем є місяць прийняття особи на роботу (у спірних правовідносинах  місяць призову на військову службу). Єдиним правилом визначення базового місяця стало те, що, базовим, для нарахування індексації, є місяць підвищення тарифної ставки (окладу), за посадою, яку займає працівник (військовослужбовець). Іншого правила з 1 грудня 2015 року чинне законодавство не містило.
Враховуючи викладене та наведені у листі роз`яснення, для особи, яка проходила службу з липня 2015 року, обчислення індексу споживчих цін з 1 грудня 2015 року мало здійснюватися з місяця підвищення тарифної ставки (окладу) за посадою, яку займає така особа.
Проте, схема посадових окладів осіб офіцерського складу Збройних Сил України була затверджена  Постановою КМУ від 07.11.2007 № 1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», яка набрала чинності з 01.01.2008.
Листом Міністерства соціальної політики України від 29.12.2017 № 122/0/66-17 підтверджено, що посадові оклади військовослужбовців в останнє підвищувались в січні 2008 року.
Лише після прийняття  Постанови КМУ від 30.08.2017 № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», якою затверджено схему тарифних розрядів за основними типовими посадами осіб офіцерського складу Збройних Сил, базовим місяцем для нарахування військовослужбовцям індексації став березень 2018 року.
За таких обставин, січень 2008 року є базовим місяцем для нарахування індексації відповідно до Порядку № 1078, оскільки в період з 01.01.2008 по 01.03.2018 встановлено незмінність посадових окладів військовослужбовців.
Підвищення тарифних ставок (окладів) після 01.01.2008, в тому числі, в період перебування позивача на службі, що є підставою для встановлення іншого базового місяця при проведенні індексації, не відбувалося.
Тобто, січень 2008 року є місяцем підвищенням тарифних ставок (посадових окладів), а тому відповідно до Порядку № 1078 саме січень 2008 року є базовим місяцем для нарахування індексації грошового забезпечення військовослужбовців.
Згідно зі статтею 1 Протоколу № 1 до  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  від 1952 року кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених  законом  і загальними принципами міжнародного права.
У справі «Кечко проти України» Європейський суд з прав людини встановив, що мало місце порушення статті 1 Протоколу № 1  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також зауважив, що в межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм робітникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи припинити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни в законодавство. Однак, якщо чинне законодавство передбачає виплату певних надбавок, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах доки відповідні положення є чинними.
Отже, реалізація особою права, яке пов`язане з отриманням коштів і базується на спеціальних і чинних, на час виникнення спірних правовідносин, нормативно-правових актах національного законодавства, не залежить від бюджетних асигнувань, відсутність яких не може бути підставою для порушення прав громадян.
Конституційний Суд України у рішенні від 15 жовтня 2013 року № 9-рп/2013 вказав, що індексація заробітної плати, як складова належної працівникові заробітної плати, спрямована на забезпечення реальної заробітної плати з метою підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності заробітної плати у зв`язку з інфляційними процесами та зростанням споживчих цін на товари та послуги.
Таким чином, індексація грошового забезпечення є однією із основних державних гарантій щодо оплати праці. При цьому, відповідно до вимог чинного законодавства України, проведення індексації, у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією), є обов`язком для всіх юридичних осіб-роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Виплата індексації грошового забезпечення здійснюється за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні, тобто військовими частинами.
Отже, саме із виплатою індексації заробітної плати (грошового забезпечення) Законодавцем пов`язано реалізацію роботодавцем гарантій щодо оплати праці. Саме по собі здійснення розрахунку індексації заробітної плати (грошового забезпечення), без факту виплати відповідної суми індексації, жодним чином не свідчить про виконання роботодавцем його безумовного обов`язку щодо проведення індексації заробітної плати (грошового забезпечення).
Такий висновок узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 19 липня 2019 року у справі № 240/4911/18, від 07 серпня 2019 року у справі № 825/694/17, від 20 листопада 2019 року у справі № 620/1892/19, де Верховний Суд указав, що виплата індексації грошового забезпечення здійснюється за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні і обмежене фінансування жодним чином не впливає на право позивача отримати індексацію грошового забезпечення.
За приписами статті 9 Кодексу про адміністративне судочинство України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з нормами частин першої, другої  статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України  встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, дій чи бездіяльності, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, вчинення дій чи бездіяльності, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
З огляду на вищезазначене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про виплату відповідачем у грудні 2015 року та, починаючи з березня 2018 року по день звільнення зі служби - січень 2020 року, індексації позивачу, оскільки наявна в матеріалах справи довідка, видана відповідачем від 30.11.2020 за № 631/1903, не може розцінюватися як фактична виплата позивачу нарахованої суми індексації грошового забезпечення у повному обсязі за спірні періоди і, дана довідка може бути врахована, як результат часткового розрахунку сум за вказаний період.
Поряд з тим, судом першої інстанції обґрунтовано визнано протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та не виплати позивачу індексації грошового забезпечення у період з 01.01.2016 по 28.02.2018.
Щодо позовних вимог в частині визначення базового місяця, наявності факту перевищення індексом споживчих цін порогу індексації у взаємозв`язку з розміром грошового забезпечення, що має виплачуватися позивачу колегія суддів зазначає  наступне.
Розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало  закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права.
Отже,  закон  має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій).
В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
У даній правовій ситуації індексація не була нарахована та виплачена позивачеві відповідно до норм чинного законодавства.
Тобто, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
Подібні правові висновки сформовані у постанові Верховного Суду від 15 жовтня 2020 року по справі № 240/11882/19.
Щодо зазначених позивачем, в апеляційній скарзі, доводів про неврахування судом першої інстанції  висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 10.09.2020 в справі № 200/9297/19-а, суд не приймає до уваги, оскільки в зазначені постанові Верховний Суд не робить висновки стосовно питання визначення базового місяця для нарахування індексації грошового забезпечення, а наводить підстави, за якими судом апеляційної інстанції роз`яснено раніше прийняте судове рішення, де зазначено: «Таким чином з урахуванням попередніх процесуальних рішень у цій справі, суд апеляційної інстанції вжив заходи для забезпечення повного виконання рішення суду, шляхом роз`яснення, у тому числі визначивши базовий місяць при розрахунку індексації грошового забезпечення.».
Тобто Верховним Судом в постанові від 10.09.2020 в справі № 200/9297/19-а не формулювались власні правові висновки зі спірного питання, які відповідно до частини п`ятої  статті 242 КАС України  мають враховуватися судами.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи та ухвалено рішення з помилковим застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, що відповідно до статті 317 КАС України, є підставою для скасування рішення суду в частині відмови в задоволенні позову щодо зобов`язання відповідача нарахувати і виплатити на користь позивача щомісячної фіксованої індексації, за період з 01.03.2018 по 03.01.2020 включно, відповідно до абз.4 п.5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого  постановою КМУ від 17.07.2003 року №1078, з прийняттям нового рішення в цій частині – про часткове задоволення вимог.
Керуючись статтями  241-245,  250,  315,  317,  321,  322,  327,  329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 березня 2021 року скасувати в частині відмови в задоволенні позову щодо: 
- визнання протиправною бездіяльність  Військової частини  НОМЕР_1 щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення за грудень 2015 року та зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати і виплатити індексацію грошового забезпечення за грудень 2015 року;
- визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення за період з 01.03.2018 по 03.01.2020 включно, відповідно до абз.4 п.5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого  постановою КМУ від 17.07.2003 року №1078 та зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати і виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 01.03.2018 по 03.01.2020 включно, відповідно до абз.4 п.5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого  постановою КМУ від 17.07.2003 року №1078.
В цій частині ухвалити нове рішення.
Визнати протиправною бездіяльність  Військової частини  НОМЕР_1 щодо невиплати в повному розмірі ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за грудень 2015 року.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за грудень 2015 року.
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 в повному розмірі індексації грошового забезпечення за період з 01.03.2018 по 03.01.2020 включно, відповідно до абз.4 п.5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого  постановою КМУ від 17.07.2003 року №1078.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.03.2018 по 03.01.2020 включно, відповідно до абз.4 п.5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого  постановою КМУ від 17.07.2003 року №1078.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5  статті 328 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк