П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 січня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 522/23761/21	
Головуючий в 1 інстанції: Федчишена Т.Ю.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді - доповідача	Кравця О.О.	
судді -	Домусчі С.Д.	
судді - за участю  секретаря: перекладача : 	Турецької І.О.  Юрчак М.Р. Хоанг Тхі Кук	
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції  апеляційну скаргу представника громадянки Республіки В`єтнам ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 грудня 2021 року по справі № 522/23761/21, прийнятого в порядку загального провадження у складі судді Федчишеної Т. Ю., за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 , громадянки Республіки В`єтнам, ІНФОРМАЦІЯ_1 , про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

10 грудня 2021 року ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до суду з позовом до громадянки Республіки В`єтнам, ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просило продовжити строк затримання на шість місяців до 14.06.2022 року з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 13 грудня 2021 року позов був задоволений.

II.          КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ  ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 13 грудня 2021 року представник відповідача Вишневський А.А. подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги апелянт, обґрунтовує тим, що позивач не надав докази що Відповідач ухилявся від ідентифікації. Більш того в судовому засіданні представник Позивача, прямо зазначив що відсутні докази того що Відповідачка ухилялась від ідентифікації. Окрім того Відповідачка зазначала що у неї є на руках паспортний документ, який не є простроченим. На підставі цього документа вона бажала самостійно залишити територію України. Замість того щоб отримати оригінал паспортного документу, який наразі перебуває в м. Одеса, представник Позивача взагалі заперечував наявність у Відповідачки паспорту, хоча копія цього документу є в матеріалах справи.
04.01.2022 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вказує на законність та обґрунтованість рішення суду 1-ї інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

III.          ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: 

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року відкрито апеляційне провадження.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 січня 2022 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, апелянт- відповідач ОСОБА_1 та її представник апелянта - Вишневський А.А. до судового засідання з`явилися та підтримали вимоги апеляційної скарги, представник ГУ ДМС України в Одеській -Погожий Д.В., до судового засідання з`явився та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.  
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав: 

IV.          ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції було встановлено, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14.06.2021 року у справі № 522/10871/21 , яке набуло законної сили згідно ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.09.2021 року, задоволено частково адміністративний позов ГУ ДМС в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, затримано останню з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 14.12.2021 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, в іншій частині позову відмовлено (а/с 53-58).
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24.06.2021 року у справі № 522/10869/21, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.07.2021, задоволено адміністративний позов ГУ ДМС  України в Одеській області до громадянки В`єтнам, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про примусове видворення за межі території України, примусово видворено за межі України громадянку Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Судом 1-ї інстанції встановлено, що на даний час відповідач утримується у Миколаївському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, що підтверджується відповідним актом приймання-передавання іноземця або особи без громадянства (а/с 48-49).
ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до Надзвичайного і Повноважного посла Республіки В`єтнам із листом № 5100.5.7-9730/51.3-21 від 09.08.2021 року з проханням щодо забезпечення ідентифікації особи, яка назвалась громадянкою Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підтвердження або спростування громадянства, а у разі підтвердження документування свідоцтвом на повернення до Республіки В`єтнам.
ГУ ДМС  України в Одеській області повторно звернулось до Надзвичайного і Повноважного посла Республіки В`єтнам із листом № 5100.5.7-12931/51.3-21 від 13.10.2021 року з проханням щодо забезпечення ідентифікації особи, яка назвалась громадянкою Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підтвердження або спростування громадянства, а у разі підтвердження документування свідоцтвом на повернення до Республіки В`єтнам, без плати консульського збору.
Відповідно до листа № 5100.5.7-12933/51 3-21 від 13.10.2021 року ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до Директора Департаменту консульської служби МЗС України з проханням щодо забезпечення ідентифікації особи, яка назвалась громадянкою Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у зв`язку з тим, що відповідь на лист ГУ ДМС в Одеській області № 5100 5 7- 9730/51.3-21 від 09.08.2021 не надходила на адресу ГУ ДМС України в Одеській області.
ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до Міністерства громадської безпеки Республіки В`єтнам в м. Ханой із листом № 5100.5.7-14695 51.3-21 від 17.11.2021 року з проханням щодо забезпечення ідентифікації особи, яка назвалась громадянкою Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , та документуванням свідоцтвом на повернення до Республіки В`єтнам(а/с 87-88).
Разом з тим, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.07.2021 року у справі № 522/10869/21 було  встановлено:
-  громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прибула на територію України 28.12.2017 року через пункт пропуску «Аеропорт-Бориспіль» за закордонним паспортом громадянки В`єтнаму, що виданий на її ім`я.
12.09.2018 року, під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів, працівники ГУ ДМС України в Одеській області виявили особу, яка назвалася громадянкою Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Для відібрання пояснень, складання протоколу про адміністративне правопорушення був запрошений перекладач, адже затримана громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 побажала давати пояснення в`єтнамською мовою.
Перекладач, указуючи особисті дані вказаної особи, вказав англомовну транскрипцію, зазначивши її як громадянку В`єтнаму - ОСОБА_3 .
Також постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.07.2021 року у справі № 522/10869/21 було встановлено, що пояснення відповідачка забажала надавати в`єтнамською мовою та в`єтнамською мовою написала свої анкетні дані, та обставини прибуття в Україну.
За змістом відібраних пояснень, позивач установив, що громадянка В`єтнаму ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) порушила правила перебування іноземців в Україні, зокрема, на території України знаходиться незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має. На момент затримання відповідачки, вона не мала при собі закордонного паспорту.
12.09.2018 року за порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 004488.
На підставі даного протоколу прийнято постанову про накладення на відповідача адміністративного стягнення від 12.09.2018 року ПН МОД №004488 в сумі 1700 грн.(а.с. 17-звор.17)
Дана постанова відповідачкою оскаржена не була.
Відповідно до відібраних, 12.09.2018 року, від ОСОБА_1 пояснень, їй було забезпечено участь перекладача та інформація до неї доводилася в`єтнамською мовою.
Далі, цього ж дня, 12.09.2018 року, ГУ ДМС України в Одеській області прийняло рішення №350 про примусове повернення в країну походження громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , яким її зобов`язано покинути територію України в термін до 13.09.2018 року (а.с.19-21).
ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) поставила свій підпис, що вона ознайомлена з прийнятим рішенням про примусове повернення та зобов`язується не пізніше 13 вересня 2018 року залишити територію України.
Вказане рішення про примусове повернення відповідачкою не оскаржувалося.
11.06.2021 року громадянку Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 було повторно виявлено співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області.
Установчі дані громадянки В`єтнаму були вказані перекладачем вже як ОСОБА_1 .
11.06.2021 року знову, за порушення ОСОБА_1 ч.1 ст.203 КУпАП складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №005016 та прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МОД №005016 у вигляді штрафу в сумі 1700 грн.
Дана постанова відповідачкою оскаржена не була.

V.  РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :
Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно вимог ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Згідно ст. 22 Конституції України , права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно ст.26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.
Частиною другою статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України №3773-VI від 22 вересня 2011 року «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон№3773-VI).
За приписами частини першої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною першою статті 30 Закону №3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Частиною 4 ст. 30 Закону №3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно із ч. 1 ст. 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилитиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у азі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
- затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
- затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
- взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
- зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Нормами КАС України визначені окремо підстави звернення з позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України у випадку відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Подання позову про затримання іноземця або особи без громадянства з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення не обов`язково пов`язується законодавцем із наявністю такого факту, як попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення, адже прийняттю рішення про примусове видворення іноземця або особи без громадянства передує процедура його ідентифікації з метою встановлення обставин щодо країни походження іноземця з приводу якої обов`язковому дослідженню підлягають обставини стосовно можливості видворення такої особи саме до обумовленої країни та безпечності для особи такого видворення.
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні (ч.ч. 11, 12 ст. 289 КАС України).
Частиною ч. 13 ст. 289 КАС України, визначені умови, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, а саме:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Аналогічні положення визначені пунктом 6 розділу ІІІ Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі Інструкція № 353/371/150).
Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлений розділом VI Інструкції № 353/371/150, пунктом 1 якого встановлено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Згідно ст.1 Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав від 25.09.2007 року , ратифікованою Законом України №359-VI (359-17) від 03.09.2008 року (надалі - Угода) відповідно до положень  цієї  Угоди  та  на  запит  однієї  Договірної  Сторони,  інша  Договірна  Сторона  здійснює реадмісію осіб,  які не виконують чи  більше  не  виконують  правові  вимоги стосовно  в`їзду  чи  перебування  на території держави запитуючої Договірної Сторони, далі - осіб, які підлягають реадмісії. 
Запитуюча  Договірна  Сторона  негайно  та  без  будь-яких спеціальних  процедур  здійснює  реадмісію  осіб,  які  підлягають реадмісії   та   які,   відповідно   до   результатів    перевірки компетентними  органами,  не  є  громадянами  держави  запитуваної Договірної Сторони або не  відповідають  вимогам,  передбаченим  у статті 2 цієї Угоди.
Відповідно до ч.1 ст.2 Угоди кожна Договірна Сторона,  відповідно до пункту 1 статті 1, здійснює  реадмісію  осіб,  які  підлягають  реадмісії   та   які, відповідно до результатів перевірки, відповідають таким вимогам: 
a) мають громадянство держави запитуваної Договірної Сторони, одночасно не  маючи  громадянства  держави  запитуючої  Договірної Сторони чи будь-якої іншої держави;
b) будь-коли   до   їхнього   в`їзду   на  територію  держави запитуючої  Договірної  Сторони  мали   законне   постійне   місце проживання  на  території  держави запитуваної сторони та не мають постійного місця проживання в третій країні; 
c) підлягають  чинному  наказу  про  депортацію   згідно   із національним законодавством держави запитуючої Договірної Сторони.
Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.
Відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.8 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Литва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012 , п. 103 рішення ЄСПЛ від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", яке стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08)).
Проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Отже, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі ( див. Рішення ЄСПЛ у справі "Ливада проти України" (рішення від 26 червня 2014 року).

(1)          Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Апеляційний суд зазначає, що нормами чинного законодавства регламентовано дві умови, наявність хоча б однієї з яких надає підстави для прийняття адміністративним судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців), а саме: у випадку відсутності співпраці з боку іноземця чи особи без громадянства підчас процедури його ідентифікації та/або неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 28 січня 2021 року у справі №743/1046/20.
Разом з тим, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24.06.2021 року у справі № 522/10869/21 , яке залишене без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.07.2021 року у справі № 522/10869/21, та  набрало законної сили, було  встановлено особу громадянки Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ухвалено примусово видворити за межі України громадянку Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що вказані обставини є встановленими та в силу приписів ч.4 ст.78 КАС України не потребують додаткового доказування.
Тримання особи під вартою, у тому числі - у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин, які на переконання апеляційного суду в цьому випадку -відсутні.
Затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України можливе тільки відповідно до вимог  ч. 1 ст. 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилитиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Таким чином, вказане затримання має вживатись після звернення до суду із адміністративним позовом про примусове видворення та для забезпечення його виконання , а ні після набрання законної сили судовим рішенням про примусове видворення.
Крім того , необхідна наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилитиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
У матеріалах справи наявна копія паспортного документу на ім`я громадянки Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з терміном дії до 06.09.2027 року (а/с 148), який перебуває у м.Одесі ,  доставку оригіналу якого до  пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства , де перебуває відповідачка має забезпечити саме  Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області.
Належних, допустимих, достатніх та достовірних доказів наявності обґрунтованих підстав вважати, що відповідачка  перешкоджатиме проведенню процедури видворення або існує ризик її втечі, до судів 1-ої та апеляційної інстанцій не надано.
Апеляційний суд вважає, що  належним способом реалізації передбаченої законом процедури є забезпечення виконання рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24.06.2021 року у справі № 522/10869/21 , яке набуло законної сили , про примусове видворення особи, яка вже є ідентифікованою, у тому числі, внаслідок судової процедури , а не звернення до суду з позовом про продовження строку затримання з метою ідентифікації особи , стосовно якої вже наявне судове рішення про видворення за межі України, а  підстави для продовження строку ідентифікації відповідача, встановленого рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14.06.2021 року у справі № 522/10871/21 відсутні.
Водночас, апеляційний суд звертає увагу позивача на наявність Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав, яка була ратифікована Верховною Радою України 03.09.2008 року. Відповідно до положень ст.1 цієї  Угоди  та  на  запит  однієї Договірної  Сторони,  інша  Договірна  Сторона  здійснює реадмісію осіб,  які не виконують чи  більше  не  виконують  правові  вимоги стосовно  в`їзду  чи  перебування  на території держави запитуючої Договірної Сторони, далі - осіб, які підлягають реадмісії. Запитуюча  Договірна  Сторона  негайно  та  без  будь-яких спеціальних  процедур  здійснює  реадмісію  осіб,  які  підлягають реадмісії   та   які,   відповідно   до   результатів    перевірки компетентними  органами,  не  є  громадянами  держави  запитуваної Договірної Сторони або не  відповідають  вимогам,  передбаченим  у статті 2 цієї Угоди.
Таким чином, апеляційний суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, а протилежний висновок суду 1-ї інстанції є помилковим.

(2) Висновки апеляційного суду:

Апеляційний суд, переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального права, дійшов висновку, що судом 1-ої інстанції вирішено справу із порушення норм процесуального та матеріального права, неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, та наявні підстави для скасування .
Апеляційний суд доходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги ,  скасування рішення суду 1-ої інстанції та ухвалення по справі нового рішення про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 5, 6 та ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст.1,2 Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав від 25.09.2007 року , ст. 3, 6, 7, 242, ч. 1 ст. 289 , 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника громадянки Республіки В`єтнам ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 грудня 2021 року - скасувати.
Ухвалити у справі нове судове рішення:
У задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів.

Повне судове рішення складене та підписане 06 січня 2022 року.

Головуючий суддя 	 	Кравець О.О.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Турецька І.О.