Постанова                                    
Іменем України
12 квітня 2022 року
м. Київ
справа № 405/5748/19
провадження № 61-6063св21
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого – Синельникова Є. В.,
суддів: Білоконь О. В., Осіяна О. М., Хопти С. Ф., 
Шиповича В. В. (суддя-доповідач),
учасники справи:
позивач –  ОСОБА_1 ,
відповідач – військова частина НОМЕР_1 (в/ч НОМЕР_2 ),
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу військової частини НОМЕР_1 (в/ч НОМЕР_2 ) на рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда, у складі судді Шевченко І. М., від 28 листопада 
2019 року та постанову Кропивницького апеляційного суду, у складі колегії суддів: Черненка В. В., Авраменко Т. М., Суровицької Л. В., від 09 квітня 
2020 року,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до військової частини НОМЕР_2 про визнання бездіяльності протиправною, стягнення грошових коштів та відшкодування моральної шкоди.
Позовні вимоги ОСОБА_1 мотивовані тим, що він перебував на військовій службі із серпня 1978 року, у 1993 році був призначений на посаду помічника командира полку з фінансово-економічної роботи – начальника фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_2 .
Із вересня 2011 року звільнений з військової служби та виключений із списків військової частини і того ж дня був прийнятий на роботу у військову частину НОМЕР_2 в якості працівника, на посаду начальника фінансового відділу, на якій працював до 19 березня 2014 року.
19 березня 2014 року його було звільнено з посади начальника фінансового відділу та призвано на військову службу на посаду помічника командира полку з фінансово-економічної роботи – начальника фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_2 .
У період з 19 березня 2014 року по 01 жовтня 2015 року відповідачем щомісячно у зв`язку з призовом позивача на військову службу виплачувався середній заробіток у розмірі 6 358,02 грн, а після 01 жовтня 2015 року відповідач припинив здійснення таких виплат, що стало підставою для звернення до суду.
Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду 
від 01 листопада 2017 року в справі № 811/1871/16 визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 та стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 01 жовтня 
2015 року по 30 жовтня 2017 року в розмірі 158 950,50 грн.
У подальшому відповідач не відновив виплату середнього заробітку, а тому ОСОБА_1 повторно звертався до адміністративного суду з вимогами про визнання протиправними дій відповідача щодо невиплати йому компенсації середнього заробітку за період з 01 листопада 2017 року по 31 травня 2018 року та з 01 червня 2018 року по 31 жовтня 2018 року та їх стягнення.
Проте постановою Третього апеляційного адміністративного суду 
від 20 лютого 2019 року у справі № 811/1414/18 у задоволенні вказаних вимог за період з 01 листопада 2017 року по 31 травня 2018 року відмовлено з посиланням на те, що виплата такої компенсації не передбачена, а він як мобілізована особа має право звернутися з позовом про стягнення на його користь невиплачених сум середнього заробітку на підставі статті 119 КЗпП України.
Щодо вказаних вимог за період з 01 червня 2018 року по 31 жовтня 
2018 року, то ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 червня 2019 року у справі № 1140/2958/18 закрито провадження в адміністративній справі та роз`яснено, що спір між сторонами стосується невиплати військовою частиною НОМЕР_2 , як роботодавцем, позивачу, як мобілізованому працівнику, призваному на військову службу, середнього заробітку по посаді, яку він займав як цивільна особа, а не як військовослужбовець, а тому цей спір не пов`язаний з прийняттям на публічну службу, її проходженням чи звільненням з публічної служби та має розглядатися в порядку цивільного судочинства.
Також зазначав, що незаконними діями відповідача йому завдано моральну шкоду, яку він оцінює у 50 000 грн.
На підставі викладеного ОСОБА_1 просив визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 щодо невиплати йому середнього заробітку за період з 01 листопада 2017 року по 31 листопада 2017 року, стягнути з військової частини НОМЕР_2 невиплачений середній заробіток у розмірі 133 518,42 грн та 50 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Короткий зміст оскаржених судових рішень
Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 листопада 
2019 року, залишеним без змін постановою Кропивницького апеляційного суду від 09 квітня 2020 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 щодо невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за період з 01 листопада 2017 року по 31 липня 2019 року та стягнуто з військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за вказаний період у розмірі 133 518,42 грн та на відшкодування моральної шкоди 10 000 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що право позивача на отримання середнього заробітку на час перебування на військовій службі у зв`язку з мобілізацією та призовом на військову службу встановлено постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду 
від 01 листопада 2017 року у справі № 811/1871/16, що набрала законної сили. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд врахував тривалість вимушених змін у житті позивача, глибину душевних страждань, яких зазнав останній внаслідок бездіяльності військової частини НОМЕР_2 .
Короткий зміст вимог касаційної скарги
09 квітня 2021 року, засобами поштового зв`язку, військова частина НОМЕР_1 (в/ч НОМЕР_2 ) подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда 
від 28 листопада 2019 року і постанову Кропивницького апеляційного суду від 09 квітня 2020 року, а провадження у справі закрити.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
Ухвалою Верховного Суду від 25 травня 2021 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі та витребувано її матеріали із суду першої інстанції.
У червні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 14 липня 2021 року справу призначено до розгляду у складі колегії із п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Військова частина НОМЕР_1 (в/ч НОМЕР_2 ) вважає, що провадження по справі має бути закрите на підставі пункту 1 частини першої статті 255, частини другої статті 414 ЦПК України, оскільки суди попередніх інстанцій, розглянувши справу в порядку цивільного судочинства, порушили юрисдикцію загальних судів, що, на думку заявника, підтверджено, зокрема висновками Верховного Суду в постанові від 22 квітня 2020 року у справі № 405/3945/18.
Також звертає увагу, що в провадженні Кіровоградського окружного адміністративного суду перебуває подібна справа № 340/3365/20, яка розглядається за правилами адміністративного судочинства.
Відзив на касаційну скаргу не подано
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Наказом відповідача № 58 від 19 березня 2014 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника фінансового відділу (не проходив військову службу) відповідно до приписів пункту 3 статті 36 КЗпП України (у зв`язку з призовом військовозобов`язаного на військову службу) та статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Цим же наказом ОСОБА_1 , який призваний на військову службу, допущено до виконання службових обов`язків начальника фінансово-економічної служби (військова служба).
Наказом відповідача № 59 від 20 березня 2014 року встановлено, що ОСОБА_1 звільнено 19 березня 2014 року зі збереженням місця роботи та виплатою середнього заробітку на особливий період.
До вересня 2015 року (включно) ОСОБА_1 військовою частиною виплачувався середній заробіток у сумі 6 358,02 грн.
Із 10 березня 2015 року позивач проходить військову службу за контрактом до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду 
від 01 листопада 2017 року у справі № 811/1871/16, яка набрала законної сили, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправною бездіяльність військової частини щодо виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за період з жовтня 2015 року по жовтень 2017 року і стягнуто із військової частини на користь 
ОСОБА_1 середній заробіток у розмірі 158 950,50 грн.
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:  1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 414 ЦПК України порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19-22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів касаційної скарги.
Касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Відповідно до вимог частини першої-другої статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
За змістом статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Справою адміністративної юрисдикції у розумінні пунктів 1 і 2 частини першої статті 4 КАС України є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
У пункті 2 частини першої статті 19 КАС України встановлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Пунктом 17 частини першої статті 4 КАС України визначено, що публічна служба – це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Предметом спору у розглядуваній справі є бездіяльність військової частини НОМЕР_2 щодо невиплати ОСОБА_1 , якого 19 березня 2014 року було призвано на військову службу, середнього заробітку за час проходження служби та стягнення такого заробітку і моральної шкоди.
Право позивача на отримання середнього заробітку у зв`язку з призовом на військову службу обумовлено приписами статті 119 КЗпП України, відповідно до яких на роботодавця покладається обов`язок з виплати середнього заробітку за час проходження служби.
Отже в даному випадку спір виник між роботодавцем та працівником, а для розмежування юрисдикції даного трудового спору необхідно встановити чи перебував позивач на публічній службі на момент призову на військову службу.
Звертаючись з цим позовом, позивач зазначав, що з вересня 2011 року до 19 березня 2014 року (на момент призову на військову службу) він працював у військовій частині НОМЕР_2 на посаді начальника фінансового відділу.
За змістом статті 5 Закону України «Про Збройні Сили України» особовий склад Збройних Сил України складається з військовослужбовців і працівників Збройних Сил України, які є громадянами України. 
Трудові відносини працівників Збройних Сил України регулюються законодавством про працю.
Відповідно до частин 4 статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» окремі військові посади в мирний час можуть заміщатися (на умовах строкового трудового договору) цивільними особами в порядку, встановленому Міністерством оборони України. Порядок заміщення військових посад цивільними особами в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України встановлюється їх керівниками.
Відповідно до тимчасового переліку посад офіцерського складу, які в мирний час можуть заміщатися цивільними особами (на умовах строкового трудового договору), затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 14 жовтня 2002 року № 345, який був чинним станом на момент прийняття позивача на роботу до військової частини НОМЕР_2 , військова посада начальника фінансової частини може заміщуватися цивільною посадою начальника фінансового відділу.
Вирішуючи спір у цій справі, судами було встановлено, що 19 березня 
2014 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника фінансового відділу (не проходив військову службу) відповідно до приписів пункту 3 статті 36 КЗпП України (у зв`язку з призовом військовозобов`язаного на військову службу) та статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Тобто ОСОБА_1 на момент призову на військову службу займав посаду начальника фінансового відділу у військовій частині НОМЕР_2 та не перебував на публічній службі, як військовослужбовець.
Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено статтями 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц).
Колегія суддів відхиляє, як нерелевантні, посилання військової частини НОМЕР_2 на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 22 квітня 2020 року у справі № 405/3945/18, оскільки у вказаній справі був інший предмет спору, а саме позивач просив стягнути з військової частини шкоду, спричинену невиконанням судового рішення, ухваленого в порядку адміністративного судочинства, яка складається з інфляційних втрат та 3 % річних.
Також Верховний Суд враховує, що ОСОБА_1 вже звертався до суду в порядку адміністративного судочинства з аналогічними вимогами (справа 
№ 1140/2958/18), зокрема про стягнення середнього заробітку за період із червня по жовтень 2018 року, однак ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 червня 2019 року провадження в адміністративній справі було закрито.
Закриваючи провадження у справі № 1140/2958/18, суд вказав, що заявлений спір підлягає вирішенню у порядку цивільного судочинства.
Врахувавши роз`яснення адміністративного суду в справі № 1140/2958/18, ОСОБА_1 у липні 2019 року подав позов до суду в порядку 
ЦПК України.
Відповідно до частини п`ятої статті 170 КАС України повторне звернення тієї самої особи до адміністративного суду з адміністративним позовом з тих самих предмета і підстав та до того самого відповідача, як той, щодо якого постановлено ухвалу про відмову у відкритті провадження, не допускається.
Отже закриття провадження у цивільній справі, про що просив заявник в касаційній скарзі, призведе до позбавлення позивача права на доступ до суду.
З огляду на вказані обставини, існування юрисдикційного конфлікту та імперативні положення частини п`ятої статті 170 КАС України, Верховний Суд вважає, що розгляд заявленого до вирішення у розглядуваній справі спору, має завершитися за правилами цивільного судочинства.
Наведене узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в постанові від 12 червня 2019 року у справі № 370/1547/17.
Згідно зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово встановлював порушення Україною Конвенції через наявність юрисдикційних конфліктів між національними судами (Рішення від 17 січня 2013 року в справі «Мосендз проти України», заява № 52013/08, в якому ЄСПЛ визнав, що заявник був позбавлений ефективного національного засобу юридичного захисту, гарантованого статтею 13 Конвенції через наявність юрисдикційних конфліктів між цивільними й адміністративними судами; Рішення 
від 21 грудня 2017 року у справі «Шестопалова проти України» заява 
№ 55339/07, в якому ЄСПЛ дійшов висновку, що заявниця була позбавлена права на доступ до суду всупереч пункту 1 статті 6 Конвенції, оскільки національні суди надавали їй суперечливі роз`яснення щодо юрисдикції).
З цих підстав підлягають відхиленню посилання заявника на розгляд Кіровоградським окружним адміністративним судом подібної справи за позовом ОСОБА_1 в порядку адміністративного судочинства (справа № 340/3365/20).
Доводів щодо неправильності вирішення позовних вимог по суті, зокрема в частині підстав для стягнення середнього заробітку та його розрахунку, а також визначення розміру відшкодування моральної шкоди касаційна скарга не містить. 
Відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення – без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховним Судом встановлено, що такі доводи не знайшли свого підтвердження, підстави для закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 255 ЦПК України відсутні, а тому касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Керуючись статтями 400, 402, 409, 410, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу військової частини НОМЕР_1 (в/ч НОМЕР_2 ) залишити без задоволення.
Рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 листопада 
2019 року та постанову Кропивницького апеляційного суду від 09 квітня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий Судді:  	Є. В. Синельников О. В. Білоконь О. М. Осіян С. Ф. Хопта В. В. Шипович