Постанова
Іменем України 
20 січня 2022 року
м. Київ
справа № 148/1853/18
провадження № 51-3728 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника в режимі відеоконференції             ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника          ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Вінницького апеляційного суду від 28 квітня 2021 року у кримінальному провадженні                                № 12018020310000424 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниці, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 27 січня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців, зараховано відбуте покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 08 жовтня 2018 року.
Вказане кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень                          ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у заволодінні чужим майном (грошима) шляхом обману за наступних обставин.
Так, 06 серпня 2018 року приблизно о 12:00 до ОСОБА_7 звернувся його знайомий ОСОБА_8 та попросив допомогти сплатити кредит в «Moneyveo» за договором № 215016910 від 20 липня 2018 року, на що ОСОБА_7 погодився.
Після чого ОСОБА_7 , перебуваючи біля терміналу «IBOX», що на території ТД «Імперіал» на вул. Леонтовича, 60 у м. Тульчині Вінницької області, для правдоподібності своїх дій взяв у ОСОБА_8 мобільний телефон та розмовляв з оператором «Moneyveo», який нібито диктував йому реквізити для погашення кредиту, у цей час, переслідуючи корисливий мотив, діючи повторно, переконавши потерпілого ОСОБА_8 у добросовісності своїх дій, ввів на терміналі номер своєї картки «Ощадбанк» (№ НОМЕР_1 ) та перерахував на неї 1 030 грн, при цьому повідомив ОСОБА_8 , що борг за кредитним договором погашено.
Вироком Вінницького апеляційного суду від 28 квітня 2021 року апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 (далі – прокурора) задоволено, вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 27 січня 2021 року скасовано.
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Ухвалено зарахувати у строк покарання частину відбутого покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 28 квітня   2021 року.
Зазначено у вступній частині вироку, що ОСОБА_7 раніше судимий: вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15 лютого 2016 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі статей 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням тривалістю 2 роки; вироком Апеляційного суду Вінницької області від 30 березня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням тривалістю 2 роки; вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 13 червня 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці; вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від          22 грудня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На обґрунтування своїх вимог вказує, що, подаючи апеляційну скаргу, у порушення вимог ст. 37 КПК України заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 не надав суду постанову про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні. У свою чергу, апеляційний суд, не перевіривши відповідних повноважень прокурора, відкрив апеляційне провадження за цією скаргою, у подальшому задовольнив її, а вирок місцевого суду скасував. Стверджує, що, постановляючи вирок, апеляційний суд належним чином не мотивував свого рішення в частині призначеного           ОСОБА_7 покарання, не врахував його молодий вік, щире каяття та призначив занадто суворе покарання. До того ж, скасовуючи вирок місцевого суду, апеляційний суд не врахував позицію прокурора під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, який у судових дебатах просив призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання, ніж те, яке в підсумку призначив апеляційний суд. Крім того, вказує, що апеляційний суд дійшов неправильного висновку щодо початку обчислення строку відбування ОСОБА_7 покарання, оскільки такий строк має обчислюватися з 08 жовтня 2018 року.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити. Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника, просила вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а також кваліфікація його дій в касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У касаційній скарзі захисник стверджує, що, постановляючи вирок, апеляційний суд належним чином не мотивував свого рішення в частині призначеного           ОСОБА_7 покарання, не врахував його молодий вік, щире каяття та призначив занадто суворе покарання. А тому вважає, що апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
З такими доводами захисника, що викладені в касаційній скарзі, колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.
Відповідно до статей 404, 407 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК України.
Вирішуючи питання про скасування або зміну вироку місцевого суду, суд апеляційної інстанції має керуватися положеннями статей 408, 420 КПК України.
Зокрема, положеннями ч. 2 ст. 420 КПК України передбачено, що вирок суду апеляційної інстанції має відповідати загальним вимогам до вироків, визначеним      ст. 374 КПК України.
Тобто вимоги кримінального процесуального закону у їх взаємозв`язку передбачають, що апеляційний суд зобов`язаний перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, врахувати позицію сторін кримінального провадження і учасників судового розгляду, дати у своєму рішенні на них вичерпну відповідь та у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд вказав, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.
Так, відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_7 , виходив з того, що він характеризується задовільно, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, щодо нього застосовувалось покарання у виді позбавлення волі.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом визнано його щире каяття. Обставин, які б обтяжували покарання засудженому, в ході судового розгляду не встановлено.
На підставі викладеного, враховуючи характер вчиненого злочину, з огляду на відомості, які характеризують особу ОСОБА_7 , місцевий суд призначив йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі, передбаченій ч. 2 ст. 190 КК України, та визначив остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд не погодився з висновками місцевого суду в частині розміру призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин, а також в частині визначення йому остаточного покарання.
Так, апеляційний суд зазначив, що місцевий суд, призначаючи покарання, належним чином не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, будучи засудженим попереднім вироком до покарання у виді позбавлення волі, знову вчинив новий умисний злочин проти власності.
При цьому апеляційний суд констатував про неправильне застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, апеляційний суд у вироку зазначив, що місцевий суд, правильно посилаючись на необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та визначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, фактично застосував правила призначення покарання, закріплені положеннями ст. 71 КК України.
З огляду на викладене, а також враховуючи стійкість умислу ОСОБА_7 , спрямованого на систематичне вчинення злочинів, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання.
При цьому апеляційний суд збільшив розмір покарання ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а також, застосовуючи правила часткового складання покарань за цим вироком та попереднім вироком, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України збільшив ОСОБА_7 й розмір остаточного покарання.
Колегія суддів погоджується з такими твердженнями апеляційного суду та вважає, що ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, будучи неодноразово засудженим за вчинення корисливих злочинів до покарання у виді позбавлення волі, відверто нехтуючи усталеними в суспільстві моральними цінностями, діючи зухвало та безвідповідально, грубо порушуючи основоположні правові засади, гарантовані Конституцією України, вчинив новий злочин проти власності.
Таким чином, апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення засудженого ОСОБА_7 можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства, та, застосовуючи принцип часткового складання покарань, правильно призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років            6 місяців.
На переконання колегії суддів, саме таке покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, справедливим і таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
Призначене апеляційним судом покарання ОСОБА_7 з огляду на вимоги          ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.
При цьому такі обставини, про які наголошує захисник у своїй касаційній скарзі, як молодий вік ОСОБА_7 та його щире каяття, фактично були враховані апеляційним судом під час призначення покарання та в даному випадку жодним чином не зменшують суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, а тому не свідчать про надмірну суворість призначеного йому покарання.
Таким чином, підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через його суворість, про що захисник наголошує у своїй касаційній скарзі, не вбачається.
Також колегія суддів не може погодитися з доводами касаційної скарги захисника про те, що апеляційний суд, скасовуючи вирок, залишив поза увагою думку прокурора, який у судових дебатах під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції просив призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання.
Такі доводи захисника є надуманими, оскільки вимоги ст. 393 КПК України не встановлюють обмежень для сторони обвинувачення щодо обсягу та можливості оскарження вироку суду та не залежать від позиції прокурора під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Крім того, як на підставу для зміни вироку апеляційного суду захисник вказує про те, що, подаючи апеляційну скаргу, у порушення вимог ст. 37 КПК України заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 не надав суду постанову про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні, а апеляційний суд, не перевіривши відповідних повноважень прокурора, відкрив апеляційне провадження за цією скаргою.
Відповідно до ч. 4 ст. 36 КПК України право на подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами мають також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, керівник обласної прокуратури, його перший заступник та заступники.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційну скаргу на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 27 січня      2021 року щодо ОСОБА_7 подано заступником керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 , що не суперечить положенням ч. 4 ст. 36 КПК України.
За таких обставин доводи касаційної скарги захисника про порушення апеляційним судом вимог процесуального закону під час відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення є такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.
Стосовно доводів захисника про те, що апеляційний суд дійшов неправильного висновку щодо початку обчислення строку відбування ОСОБА_7 покарання, оскільки такий строк має обчислюватися з 08 жовтня 2018 року, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, в рамках даного кримінального провадження запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Тобто на час постановлення вироку апеляційного суду ОСОБА_7 не утримувався під вартою, а з 08 жовтня 2018 року він фактично відбував покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня          2020 року. Частину невідбутого покарання за таким вироком ОСОБА_7 зараховано під час визначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
У такому випадку апеляційний суд дійшов правильного висновку, що строк відбування покарання ОСОБА_7 має обчислюватися саме з дня постановлення нового вироку, у зв`язку з чим доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.
Колегія суддів вважає, що вирок суду апеляційної інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим, відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК України, а тому не вбачає підстав для його скасування чи зміни.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького апеляційного суду від 28 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                             ОСОБА_3