Номер провадження: 22-ц/813/2707/21 
Номер справи місцевого суду: 523/5607/20
Головуючий у першій інстанції Бабаков В. П.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2021 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого Князюка О. В.,
суддів: Заїкіна А. П., Таварткіладзе О.М.,
за участю секретаря – Дерезюк В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 21.04.2020 року по цивільній справі за заявою ОСОБА_1 про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України, -

ВСТАНОВИВ:
ОПИСОВА ЧАСТИНА

ОСОБА_1 звернувся до Суворовського районного суду м. Одеси з заявою, відповідно до якої просив скасувати тимчасове обмеження у праві виїзду його за кордон, яке було застосовано на підставі ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 20 грудня 2019 року по справі №523/19326/19. В обґрунтування своїх вимог заявник послався на те, що, постановляючи ухвалу, суд виходив з того, що він ухиляється від виконання судового рішення, при цьому послався на заяву стягувача. В дійсності він не ухилявся та не ухиляється від виконання судового рішення, має постійне місце проживання, працює водієм у тому числі дана праця пов`язана із виїздом за кордон, однак не має змоги цього зробити внаслідок існування заборони виїзду за кордон. До того ж, у нього на утриманні є двоє дітей та дружина яка перебуває у відпустці по догляду за малолітніми дітьми. Крім тимчасового обмеження постановою державного виконавця накладено арешт на нерухоме майно заявника (боржника).
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 21.04.2020 року заяву ОСОБА_1 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон було задоволено.
Скасовано тимчасове обмеження права виїзду за межі України, громадянину України ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , паспорт - серія: НОМЕР_2 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , адреса проживання: АДРЕСА_2 ), яке встановлене ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 06 грудня 2019 року по справі № 523/19326/19.
04 червня 2020 року не погодившись з ухвалою Перший Суворовський відділ державної виконавчої служби міста Одеси Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 21.04.2020 року та постановити нове рішення яким у задоволенні заяви про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон  ОСОБА_1 відмовити.
При цьому посилаючись на те, що ухвала суду першої інстанції є незаконною, необгрунтованою та такою, що підлягає скасуванню виходячи з наступного.
Так, боржником вимоги виконавчого документа у встановлений строк не виконано, заборгованість не сплачена. 
Станом на 12.12.2019 року боржник ОСОБА_1 на виклик державного виконавця до відділу державної виконавчої служби не з`явився, причини такої неявки не повідомив.
Апелянт наголошує, що за текстом оскаржуваної ухвали встановлено обставини, що не відповідають дійсності, зокрема:
- Перший Суворовський відділ державної виконавчої служби міста Одеси Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) не повідомлявся про час та місце розгляду справи;
- за боржником не зареєстровано будь-якого рухомого чи нерухомого майна, яке б було забезпеченням виконання рішення суду;
- згідно направлених запитів державного виконавця до органів Пенсійного фонду України, Державної фіскальної служби встановлено, що станом на 27.05.2020 року боржник офіційно не працевлаштований та не отримує заробітну плату, тощо.
Згідно матеріалів виконавчого провадження №56277809 з моменту відкриття виконавчого провадження 25.04.2018 року та до теперішнього часу боржник ОСОБА_1 жодного разу не з`являвся до державного виконавця; заяв/клопотань про поважні причини невиконання рішення суду не надсилав; із заявою про відстрочку або розстрочку виконання рішення до суду боржник не звертався; жодної часткової сплати боргу не здійснював.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 30 червня 2020 року вказану апеляційну скаргу було залишено без руху, повідомлено апелянта про необхідність виправити недоліки апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії ухвали суду. Роз`яснено апелянту, що у разі невиконання ухвали суду в зазначений строк, суддею буде прийняте процесуальне рішення передбачене ст. 357 ЦПК України.
24 липня 2020 року представником Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) – головним державним виконавцем Тріфоновим О.Ю. було подано заяву, якою усунуто недоліки зазначені у вище вказаній ухвалі.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 31.07.2020 року у складі головуючого судді Князюка О.В., суддів Таварткіладзе О.М., Заїкіна А.П. провадження по вказаній справі було відкрито та справу призначено до розгляду.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 08.04.2021 року за ініціативою суду було витребувано у Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) копію матеріалів виконавчого провадження №56277809.

Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. Причини неявки не повідомили. Заяв, клопотань не надали.
Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними. 
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у її якнайшвидшому розгляді, усвідомленість учасників справи про розгляд справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, наявності у справі достатніх матеріалів для її розгляду по суті, колегія суддів ухвалила справу розглянути за відсутності її учасників.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального права, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону судове рішення суду першої інстанції відповідає.
Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Частини 5, 6, 7 ст. 441 ЦПК України передбачають, що суд може скасувати тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України за вмотивованою заявою боржника. Суд розглядає заяву про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України у десятиденний строк з дня її надходження у судовому засіданні з повідомленням сторін та інших заінтересованих осіб за обов`язкової участі державного (приватного) виконавця. За результатами розгляду заяви про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України постановляється ухвала, яка може бути оскаржена.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.
Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи своєю власну.
На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.
Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій, щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.
Отже, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.
Автоматична, необмежена заборона у праві виїзду за межі країни є порушенням статті 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зокрема, у справі "Гочев проти Болгарії" Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:
У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою "Напияло проти Хорватії" (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, § § 78 - 82).
Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою "Луордо проти Італії " (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою "Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини" (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою "Рінер проти Болгарії", § 121).
Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення європейського Суду за справою "Рінер проти Болгарії", § 124 і згадуване вище рішення Європейського Суду "Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии", § 35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 г. за справою "Сіссаніс проти Румунії"), скарга N 23468/02, § 70).
Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою "Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії" (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, § 60)...".
Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Під поняттям «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
Апеляційний суд зауважує, що наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання».
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Відповідно до ч.ч. 1, 6 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Ухвала Одеського апеляційного суду про витребування матеріалів виконавчого провадження від 08.04.2021 року неодноразово направлялась на адресу апелянта, проте станом на 06.08.2021 року не виконана. 
Проте, жодних доказів, які б вказували на свідоме ухилення боржника від зобов`язань, покладених на боржника рішенням, тобто вчинення ОСОБА_1 свідомих діянь (дії або бездіяльність), спрямованих на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо), до справи не надано.
Так, у справі відсутні, зокрема, і докази отримання боржником постанови про відкриття виконавчого провадження, тобто суд достеменно не може стверджувати про наявність такого факту.
Окрім того, відсутні докази того, що боржник має намір виїхати в іншу країну. 
Отже, в даному випадку неможливо стверджувати, що боржник своїми діями чи бездіяльністю навмисно ухиляється від виконання судового рішення.
За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до законного та обґрунтованого висновку про скасування тимчасового заходу про обмеження у праві виїзду за межі України.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що державним виконавцем не надано достатніх та належних доказів, які свідчили б про те, що боржник ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судом.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 374, 375, 382, 382-384 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса)– залишити без задоволення. 
Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 21.04.2020 року по цивільній справі за заявою ОСОБА_1 про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України – залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 21 грудня 2021 року.

Головуючий:                                                                                О. В. Князюк

Судді:                                                          А. П. Заїкін

О. М. Таварткіладзе