ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" лютого 2022 р. м. Київ           Справа№ 910/12575/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Владимиренко С.В.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Корсака В.А. 

при секретарі судового засідання Островерхій В.Л.   
за участю представників сторін зазначених у протоколі судового засідання від 01.02.2022
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОКСХОЛ»
на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 (повний текст рішення складено 17.11.2021)
у справі №910/12575/21 (суддя - Чинчин О.В.)
за позовом     Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОКСХОЛ»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРКАЗА»
про  стягнення збитків у розмірі 1 500  000,00 грн

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКСХОЛ» (далі по тексту - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРКАЗА» (далі по тексту - відповідач), враховуючи заяви про збільшення розміру позовних вимог, про відшкодування збитків (упущена вигода) у розмірі 1  500  000,00 грн та стягнення судових витрат у розмірі 22  500,00 грн.  
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач є власником частини групи нежитлових приміщень №1 (групи №1-і-1-к) загальною площею 151,78 кв.м., що розташовані за адресою: м. Київ, вул. Василя Стуса, буд. 35-37 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1808479080000), що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. 01.01.2021 позивач уклав із Товариством з обмеженою відповідальністю «Граніт» Договір оренди нежитлових приміщень №01/01-01, на вказане вище нерухоме майно. 
Як вказує позивач у позові, у квітні 2021 з`ясувалось, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Граніт» - Орендар позбавлений можливості використовувати передані йому у користування нежитлові приміщення за призначенням у зв`язку із тим, що в приміщеннях знаходиться обладнання, яке, як з`ясувалось із відповіді ПАТ «Київенерго», належить на праві власності відповідачу. 
На вимогу позивача про звільнення нежитлових приміщень, що розташовані за адресою: м. Київ, вул. Василя Стуса, 35-37, від обладнання, відповідач листом №132 від 29.06.2021 відповів відмовою. 
Позивач вважає, що в результаті таких дій відповідача ним понесені збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 1  500  000,00 грн, розмір орендної плати за три місяці, які позивач міг отримати за Договором оренди.           
Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/12575/21 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОКСХОЛ» до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРКАЗА» про стягнення збитків у розмірі 1 500  000,00 грн відмовлено у повному обсязі.
При ухваленні вказаного судового рішення судом першої інстанції було взято до уваги висновок експерта за результатами проведення будівельно - технічної експертизи №40/21 від 20.09.2021 року, складений Малим приватним підприємством «Виробнича фірма «Науктехпроект», в якому зазначено, що об`єкт Договору оренди нежитлових приміщень №01/01-01 від 01.01.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «ФОКСХОЛ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Граніт», - нежитлові приміщення, що знаходяться у будівлі під літерою «Б» за адресою: м. Київ, вул. Василя Стуса, будинок 35-37, є допоміжними технічними приміщеннями, їх експлуатація можлива тільки за їх функціональним призначенням, використання об`єкту дослідження як самостійного об`єкту нерухомого майна для провадження підприємницької діяльності, зокрема, передачу в оренду з метою: розміщення підсобних приміщень, неможливо. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем не доведено наявності усіх елементів складу правопорушення, необхідних для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, оскільки позивачем не доведено об`єктивну та суб`єктивну сторони спричинених відповідачем збитків, причинно-наслідковий зв`язок між діями та понесеними позивачем збитками саме у розмірі 1  500  000,00 грн, вини відповідача у заподіянні збитків, оскільки неможливість використання орендарем нежитлових приміщень, переданих на виконання умов Договору оренди нежитлових приміщень №01/01-01 від 01.01.2021, обумовлена розміщенням у вказаних приміщеннях трансформаторної підстанції з 1994 року, про що повинен був бути обізнаний позивач, як власник частини групи нежитлових приміщень №1 (групи №1-і-1-к), загальною площею 151,78 кв.м. за адресою: м. Київ, вул. Стуса Василя, буд. 35-37. 
Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги комерційну пропозицію надання в оренду нежитлових приміщень Товариства з обмеженою відповідальністю «Агенція нерухомості «Благовіст» Кловське №16/КЛ від 30.08.2021, де вказано, що ціна об`єкта оренди (нежилої будівлі 120-140 кв.м.) на місяць становить 11  000 - 19 500 грн, а тому розмір орендної плати, визначений у п. 3.1 Договорі оренди нежитлових приміщень №01/01-01 від 01.01.2021 значно перевищує ціни на оренду нежилих приміщень у місті Києві.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКСХОЛ» (далі по тексту - апелянт) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/12575/21, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/12575/21 та ухвалити нове рішення, яким стягнути з відповідача на користь позивача 1  500  000,00 грн збитків.  
В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги позивач посилається на те, що висновок експерта №40/21 від 20.09.2021 не може бути належним та допустимим доказом, оскільки ані позивач, як власник майна, ані Товариство з обмеженою відповідальністю «Граніт», як Орендар, не надавали дозволу на доступ до приміщення. 
Апелянт вважає, що судом першої інстанції невірно надана оцінка заяві ПАТ «ДТЕК «Київські електромережі» б/н від 13.10.2021 та листу №4/43/ДепРМТП1/./147060 від 19.03.2021, оскільки вказані докази не суперечать позиції позивача про те, що в приміщенні, яке належить позивачу на праві власності знаходиться обладнання відповідача, що позбавляє орендаря права користуватися майном, а позивач позбавлений права отримати плату за користування таким приміщенням. 
Позивач вважає також некоректним висновок суду першої інстанції щодо недотримання належної обачності сторонами Договору оренди нежитлових приміщень №01/01-01 від 01.01.2021, оскільки вказане не зменшує вину відповідача у спричинених позивачу збитках. 
Крім того, позивач не погоджується із висновком суду першої інстанції про недоведеність ним всіх елементів складу правопорушення та вважає, що ним доведені всі елементи складу правопорушення, а саме: збитки (упущена вигода) доходи, як позивач міг отримати як плату за користування приміщенням, переданим за Договором оренди Товариству з обмеженою відповідальністю «Граніт», якби таке приміщення було вільним від обладнання відповідача; протиправне діяння, оскільки обладнання відповідача зберігається у приміщенні позивача без його згоди; вина відповідача полягає у тому, що останній відмовляється у звільненні від свого обладнання приміщення, яке належить на праві власності позивачу; причинний зв`язок полягає у діях відповідача та завданою позивачу майновою шкодою.   
Також апелянт не погоджується із тим, що суд взяв до уваги комерційну пропозицію надання в оренду нежитлових приміщень Товариства з обмеженою відповідальністю «Агенція нерухомості «Благовіст» Кловське №16/КЛ від 30.08.2021 щодо розміру орендної плати, так як вказана пропозиція не має жодного відношення до Договору оренди, укладеного між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Граніт».    
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.12.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОКСХОЛ» у справі №910/12575/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Ходаківська І.П., Корсак В.А. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2021   відкладено розгляд питання про відкриття, повернення, залишення без руху або відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОКСХОЛ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/12575/21. Витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/12575/21. 
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.12.2021 у  зв`язку з перебуванням судді  Ходаківської І.П., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у  відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/12575/21 колегію суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді Євсіков О.О., Корсак В.А.  
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОКСХОЛ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 по справі № 910/12575/21. Учасникам справи надано право подати відзив на апеляційну скаргу, пояснення, заяви, клопотання до 20.01.2022. Розгляд апеляційної скарги призначено  на 01.02.2022 об 11 год. 30 хв. в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, 1- А, зал судових засідань № 6.
18.01.2022 на адресу Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, за яким останній просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/12575/21 залишити без змін. 
В запереченнях на апеляційну скаргу відповідач посилається на те, що позивач під час розгляду справи у суді першої інстанції не заперечував проти висновку експерта №40/21 від 20.09.2021. Враховуючи те, що у нежитловому приміщенні позивача розміщена діюча трансформаторна підстанція 10/0,4 Кв №5444, яка знаходиться на балансі відповідача, то останній має доступ до нежитлового приміщення за адресою: м. Київ, вул. Стуса Василя, буд. 35-37, що спростовує твердження апелянта про незаконне проникнення до приміщення судового експерта та представників відповідача для проведення огляду під час проведення судової експертизи.  
Як вказує відповідач, він здійснює обслуговування трансформаторної підстанції 10/0,4 Кв №5444, яка з 1994 розміщена у нежитловому приміщені  за адресою: м. Київ, вул. Стуса Василя, буд. 35-37 на підставі наряду №26 від 26.04.1994 на підключення, виданого ЕК «Київенерго» (правонаступником якого є ДТЕК «Київські електромережа») Київському науково-навчальному центру «Алгоритм», який виступав  замовником будівництва за адресою: м. Київ, вул. Стуса Василя, буд. 35-37,   на підставі Договору на постачання електричної енергії №11156, який укладений 23.09.2010. Обслуговування трансформаторної підстанції ТП 5444 полягає у забезпеченні належного функціонування відповідного обладнання і здійснюється співробітниками Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрказа», які є відповідальними за експлуатацію такого обладнання і мають спеціальний допуск до такої діяльності.  
Також, за твердженням відповідача, укладений позивачем із Товариством з обмеженою відповідальністю «Граніт» Договір оренди не має на меті виникнення реальних відносин щодо оренди нежитлового приміщення, враховуючи завищений розмір орендної плати та поведінку позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Граніт».    
Представник позивача у судовому засіданні 01.02.2022 підтримав вимоги та доводи, викладені у його апеляційній скарзі та просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/12575/21 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. 
Представник відповідача у судовому засіданні 01.02.2022 заперечив проти задоволення апеляційної скарги позивача, просив суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/12575/21 залишити без змін. 
Відповідно до ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (далі по тексту - ГПК) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, 08.04.2019 зареєстровано право власності Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОКСХОЛ» на частину групи нежитлових приміщень №1 (групи №1-і-1-к), загальною площею 151,78 кв.м. за адресою: м. Київ, вул. Стуса Василя, буд. 35-37, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності. (а.с. 6).
01.01.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ФОКСХОЛ» (Орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Граніт» (Орендар) було укладено Договір оренди нежитлових приміщень №01/01-01 (далі - Договір), за умовами якого Орендодавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором передати, а Орендар зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором прийняти в строкове платне користування нежитлове приміщення, визначене у п. 1.2. цього Договору, для здійснення підприємницької діяльності. (а.с.7-11).
Згідно з п. 1.2 Договору нежитлові приміщення, які передаються в оренду за цим Договором, мають загальну площу 151,78 кв. м. і розташовані в будівлі під літерою «Б» (далі - Будівля), за адресою: м. Київ, вул. Василя Стуса, будинок 35-37, що належить Орендодавцеві на праві власності, згідно Витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності за №164591207 від 23.04.2019.
Цільове призначення Приміщення: розміщення підсобних приміщень (п.1.4 Договору). Орендодавець свідчить, що вказане Приміщення на момент укладення даного Договору нікому не продано, не подаровано, в спорі чи під арештом або в податковій заставі не перебуває (п. 1.6 Договору). 
Згідно з п. 2.1 Договору приміщення, зазначені в п 1.2. цього Договору, передаються Орендарю Орендодавцем згідно Акту приймання-передачі Приміщень, який підписується уповноваженими представниками сторін станом на дату фактичної передачі приміщень та є невід`ємною частиною цього Договору.
У п.2.3 Договору передбачено, що Орендар вступає у строкове платне користування Приміщенням з дня підписання Сторонами Акту приймання-передачі. Дата підписання акту приймання-передачі є датою початку оренди. Передача в оренду приміщення не тягне за собою передачу Орендарю права власності на це Приміщення. Орендар користується приміщенням протягом строку дії цього договору.
Відповідно до п.3.1 Договору розмір орендної плати з урахуванням її індексації складає 3 294,24 грн, в тому числі ПДВ 549,04 грн, за 1 кв. м. орендованого приміщення на місяць. Загальний розмір орендної плати за один місяць оренди Приміщення складає 500  000,00 грн.
На виконання умов Договору Орендодавець передав, а Орендар в свою чергу прийняв нежитлові приміщення, що знаходяться у будівлі під літерою «Б» за адресою: м. Київ, вул. Василя Стуса, будинок 35-37, загальна площа 151,78 кв.м. по акту №1 приймання - передачі приміщення від 01.01.2021. (а.с.12). 
Як зазначає позивач у своєму позові, у квітні 2021 Орендар був позбавлений можливості використовувати передані йому в користування нежитлові Приміщення за призначенням у зв`язку із тим, що у Приміщенні знаходиться обладнання, яке не належить ані Орендарю, ані Позивачу. 
З метою встановлення власника обладнання, що знаходиться у Приміщенні та перешкоджає Орендарю користуватися ним, позивач звертався до різних установ та організацій. Так, з відповіді ДТЕК Київські Електромережі позивачу стало відомо, що власником обладнання, що знаходиться у належних позивачу на праві власності нежитлових приміщеннях, є відповідач. 
Вимогою від 06.04.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю «Граніт» просило позивача звільнити приміщення, передане у користування орендарю, від обладнання, що зберігається в ньому. (а.с.16).
Позивач у листі №2/1806 від 18.06.2021 вимагало від відповідача відшкодувати збитки у розмірі 3  000  000,00 грн, з розрахунку 500  000,00 грн - місячна орендна плата * 6 місяців. (а.с. 60-62).
Листом №132 від 29.06.2021 відповідач у відповідь на лист позивача від 18.06.2021 відмовив у відшкодуванні збитків у розмірі 3  000  000,00 грн. (а.с. 17-21).
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України (далі по тексту - ГК) кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Згідно п. 8 ч. 2 вказаної норми визначено, що способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
Аналогічна положення міститься у частині 2 ст. 20 Господарського кодексу України (далі по тексту - ГК). 
Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Згідно із п. 4 ч.1 ст. 611 ЦК у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.
Відповідно до ч. 1 ст. 623 ЦК боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
У відповідності до ч. 1 ст. 224 ГК учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Згідно з ч. 2 ст. 22 ЦК збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відповідно до ч. 2 ст. 224, ч. 1 ст. 225 ГК під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.
Збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду, яка відрізняється від реальних збитків тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.
Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу правил статті 22 ЦК України, адже частиною першою цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Оскільки відшкодування збитків є однією з форм цивільно-правової відповідальності, застосування цієї відповідальності можливе лише за наявності чотирьох умов складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки боржника; збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, вини боржника.
Окрім того, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (частина четверта статті 623 ЦК України).
Отже для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, в тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди не настає. (Подібні за змістом правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 09.10.2018 у справі                  № 908/2261/17, від 31.07.2019 у справі № 910/15865/14).
Протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності)). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.
При цьому обов`язок доказування покладається на кожну сторону, яка повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 13, ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 ГПК).
Згідно ч. 2 ст. 623 ЦК розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
При зверненні з позовом про відшкодування заподіяних збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач повинен довести належними, допустимими та достовірними доказами протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків, наявність збитків та їх розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, що виражається в тому, що збитки мають виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача збитків.
В свою чергу боржник зі свого боку має доводити відсутність своєї вини у заподіянні збитків, оскільки чинним законодавством закріплена презумпція вини особи, яка порушила зобов`язання. Особа звільняється від відповідальності лише у тому випадку, коли доведе відсутність своєї вини у порушенні зобов`язання (ст. 614 ЦК).
За змістом п. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК, ч. 2 ст. 224 ГК, ч. 1 ст. 225 ГК до складу збитків у вигляді упущеної вигоди входять: 1) неотриманні стороною доходи, які вона могла б реально отримати за звичайних обставин якби її право не було порушено; 2) доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною; 3) неодержаний прибуток, на який сторона, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.
Таким чином, упущеною вигодою є неодержаний (не отриманий) дохід, який кредитор міг реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушено, а боржник додержувався правил здійснення господарської діяльності.
За приписами ст. 22 ЦК у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.
Звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.
Позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. (Подібні за змістом висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №750/8676/15-ц, постановах Верховного Суду від 10.06.2020 у справі №910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).
Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача. (Подібний за змістом висновок викладено у постанові Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №127/16524/16-ц).
Крім того, позивач (кредитор) повинен довести: факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню. (Подібні висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 06.12.2019 у справі № 908/2486/18, від 15.10.2020 у справі № 922/3669/19, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).
Таким чином, пред`явлення позову про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, визначених статтею 22 ЦК, статтями 224, 225 ГК, покладає на кредитора (позивача), обов`язок довести: 1) протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків (боржника), 2) наявність збитків, їх розмір, в числі рахунку реальну можливість отримання ним таких збитків, 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, а також 4) вжитті ним заходи для отримання заявлених збитків, тоді як відповідач - має довести відсутність своєї вини у заподіянні заявлених до стягнення з нього збитків. (Вказаний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №922/3928/20). 
Як вже зазначалось, 08.04.2019 зареєстровано право власності Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОКСХОЛ» на частину групи нежитлових приміщень №1 (групи №1-і-1-к), загальною площею 151,78 кв.м. за адресою: м. Київ, вул. Стуса Василя, буд. 35-37, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності. 
01.01.2021 між позивачем, як Орендодавцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Граніт», як Орендарем, було укладено Договір оренди нежитлових приміщень №01/01-01, за умовами якого Орендодавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором передати, а Орендар зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором прийняти в строкове платне користування нежитлове приміщення, визначене у п. 1.2. цього Договору, для здійснення підприємницької діяльності.
На виконання умов Договору Орендодавець передав, а Орендар в свою чергу прийняв нежитлові приміщення, що знаходяться у будівлі під літерою «Б» за адресою: м. Київ, вул. Василя Стуса, будинок 35-37, загальна площа 151,78 кв.м. по акту №1 приймання - передачі приміщення від 01.01.2021. 
Як з`ясувалось у квітні 2021 Орендар був позбавлений можливості використовувати передані йому в користування нежитлові Приміщення за призначенням у зв`язку із тим, що у Приміщенні знаходиться обладнання, яке не належить ані Орендарю, ані Позивачу. 
З метою встановлення власника обладнання, що знаходиться у Приміщенні та перешкоджає Орендарю користуватися ним, позивач звертався до різних установ та організацій. З відповіді ДТЕК Київські Електромережі позивачу стало відомо, що власником обладнання, що знаходиться у належних позивачу на праві власності нежитлових приміщеннях, є відповідач. 
Вимогою від 06.04.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю «Граніт» просило позивача звільнити приміщення, передане у користування орендарю, від обладнання, що зберігається в ньому. 
Позивач у листі №2/1806 від 18.06.2021 вимагало від відповідача відшкодувати збитки у розмірі 3  000  000,00 грн, з розрахунку 500  000,00 грн - місячна орендна плата * 6 місяців. 
В свою чергу, відповідача листом №132 від 29.06.2021 відмовив позивачу у відшкодуванні збитків у розмірі 3  000  000,00 грн. 
Як вірно встановлено судом першої інстанції, у приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Василя Стуса, буд. 35-37 (раніше вул. Радгоспна) розміщується трансформаторна підстанція, 10/0,4 Кв №5444 на підставі наряду №26 від 26.04.1994 на підключення, виданого ЕК «Київенерго». (а.с.53). 
Згідно з Актом про приймання в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту, зареєстрованого 20.02.2007, прийнято в експлуатацію І пусковий комплекс будівництва Київського науково - учбового центру «Алгоритм». (а.с.54-56).
За інформацією Комунального підприємства Київської міської ради «Київське бюро технічної інвентаризації», викладеною у листі №062/14-8602 (И-2021) від 08.07.2021, право власності на нежилі приміщення заг.пл. 403,76 (в т.ч.: з №21 по №33 (гр. прим. №1) пл. 340,4 кв.м. част. прим. №1 пл. 63,36, що складає 35/100 ч. від блоку №8 допоміжного будинку (літ. Б) заг. пл. 1155,2 кв.м.) зареєстровано за ТОВ «Софлайн-ІТ» на підставі свідоцтва про право власності, виданого 30.08.2012. (а.с.57-59). 
Згідно заяви Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські електромережі» №б/н від 13.10.2021, наданої на виконання вимог ухвали Господарського суду міста Києва від 22.09.2021 по справі №910/12575/21, з 23.09.2010 по теперішній час трансформаторна підстанція №5444 та кабельна лінія 10 кВ від ТП-5444 за адресою: м. Київ, вул. Василя Стуса, буд. 35-37 перебувають на балансі Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРКАЗА». (а.с.147-148).
23.09.2010 між Акціонерною енергопостачальною компанією «Київенерго» (Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРКАЗА» (Споживач) було укладено Договір про постачання електричної енергії №11156, відповідно до умов якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача за об`єктами Споживача згідно з умовами цього Договору та додатків до договору, що є його невід`ємною частиною, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та додатків до нього. (а.с.68-79).
Згідно з переліком об`єктів Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРКАЗА» електрична енергія постачається до адміністративної будівлі ТП 5444 за адресою: вул. В. Стуса, буд. 35/37.
24.12.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРКАЗА» (Сторона-1) та Акціонерним товариством «Алгоритмцентр» (Сторона-2) було укладено Договір про компенсацію витрат електроенергії, згідно з умовами якого Сторона - 1 зобов`язується надати Стороні -2 наступні послуги: послуга для забезпечення потреб електроустановок Сторони-2. Об`єктом для постачання є: нежитлова будівля за адресою: м. Київ, вул. Стуса Василя, 35-37, літ. В. (а.с.80-90). 
Згідно з висновком експерта за результатами проведення будівельно - технічної експертизи №40/21 від 20.09.2021, складеного Малим приватним підприємством «Виробнича фірма «Науктехпроект», на запитання: яке функціональне призначення Об`єкту дослідження? Відповідь: досліджувані приміщення трансформаторної підстанції ТП 5444 не є самостійним об`єктом, є допоміжними технічними приміщеннями, які виконують функцію допоміжного господарського призначення та інженерного забезпечення будівлі літ. А за адресою: м. Київ, вул. Стуса Василя, №35-37. 
На запитання чи можливо використання Об`єкту дослідження як самостійного об`єкту нерухомого майна для провадження підприємницької діяльності, зокрема передачу в оренду з метою: розміщення підсобних приміщень? Відповідь: Досліджувані приміщення трансформаторної підстанції ТП 5444 площею 127,7 кв.м. в будівлі літ. Б за адресою: м. Київ, вул. Стуса Василя, №35-37 є допоміжними технічними приміщеннями. Їх експлуатація можлива тільки за їх функціональним призначенням. Використання об`єкту дослідження як самостійного об`єкту нерухомого майна для провадження підприємницької діяльності, зокрема, передачу в оренду з метою: розміщення підсобних приміщень, неможливо. 
На запитання чи є об`єкт дослідження нежитловим приміщенням? Відповідь: Досліджувані приміщення трансформаторної підстанції ТП 5444 площею 127,7 кв.м. в будівлі літ. Б за адресою: м. Київ, вул. Стуса Василя, №35-37 не є нежитловими приміщеннями. Досліджувані приміщення є допоміжними технічними приміщеннями, які виконують функцію допоміжного господарського призначення та інженерного забезпечення будівлі літ. А за адресою: м. Київ, вул. Стуса Василя, №35-37. Експлуатація досліджуваних приміщень в якості нежитлових приміщень неможлива. (а.с.111-127).
Згідно з ч. 1  ст. 73 ГПК   доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч.1    ст.    74 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч. 1  ст. 86 ГПК   суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до ст.ст.  76,  77 ГПК належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно ст. 98 ГПК висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.
У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.
У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Статтею 101 ГПК визначено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.
Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.
У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.
Відповідно до ст. 104 ГПК висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Верховний Суд у своїй постанові від 27.05.2021 у справі № 910/702/17 зазначив, що висновок експертного дослідження, в силу закону, може бути наданий також й іншим (фахівцем) експертом з відповідної галузі знань, а не лише судовим експертом чи державною спеціалізованою установою.
Судом першої інстанції встановлено, що висновок експерта виконаний судовим експертом Ігнатьковим В.М., який володіє спеціальними знаннями за спеціальностями: 10.6 «Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів», 10.7 «Розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками», 10.10. «Визначення оціночної вартості будівельних об`єктів та споруд», 10.14 «Оцінка земельних ділянок», що підтверджується свідоцтвом №1959. 
Таким чином, враховуючи висновки, до яких дійшов експерт, приміщення трансформаторної підстанції ТП 5444 не є самостійним об`єктом, є допоміжними технічними приміщеннями, які виконують функцію допоміжного господарського призначення та інженерного забезпечення будівлі літ. А за адресою: м. Київ, вул. Стуса Василя, №35-37. Їх експлуатація можлива тільки за їх функціональним призначенням. Використання об`єкту дослідження як самостійного об`єкту нерухомого майна для провадження підприємницької діяльності, зокрема, передачу в оренду з метою: розміщення підсобних приміщень, неможливо. Експлуатація досліджуваних приміщень в якості нежитлових приміщень неможлива.  
При цьому, як вже встановлено судом, вказана трансформаторна підстанція ТП 5444 перебуває на балансі відповідача, який здійснює обслуговування трансформаторної підстанції 10/0,4 Кв №5444, та відповідно має доступ до нього.  
Вказані обставини спростовують доводи апелянта про те, що висновок експерта не є належним та допустимим доказом, оскільки відповідач не має доступу до приміщення за адресою: м. Київ, вул. Стуса Василя, №35-37.
Суд зазначає, що трансформаторної підстанції 10/0,4 Кв №5444 є об`єктом електроенергетики, являється частиною загальної електричної мережі, через яку здійснюється поставка ДТЕК Київські електромережі електроенергії споживачам за адресою: м. Київ, вул. Василя Стуса, буд. 35-37, є транзитною та резервною ланкою передачі електроенергії ДТЕК Київські електромережі іншим споживачам. Вказаний об`єкт знаходиться під високою електричною напругою і є обладнанням з підвищеним рівнем небезпеки в експлуатації.    
Трансформаторна підстанція ТП 5444 перебуває на балансі відповідача, який здійснює обслуговування трансформаторної підстанції 10/0,4 Кв №5444, що полягає у забезпеченні належного функціонування відповідного обладнання і здійснюється співробітниками відповідача, які є відповідальними за експлуатацію такого обладнання і мають спеціальний допуск до такої діяльності.  
Таким чином, позивачем належними та допустимими доказами не доведено протиправну поведінку, яка, на його думку, полягає у тому, що відповідач має звільнити належне йому приміщення від трансформаторної підстанції ТП 5444. 
Крім того, відповідач не є власником трансформаторної підстанції ТП 5444, що свідчить про те, що відповідач не порушує прав чи охоронюваних законом інтересів позивача.  
При цьому позивачем заявлено до стягнення з відповідача 1  500  000,00 грн збитків, з розрахунку 500  000,00 грн за один місяць оренди нежитлового приміщення, яке позивач за Договором оренди передав Товариству з обмеженою відповідальністю «Граніт». 
При визначені розміру упущеної вигоди має бути враховано те, що за звичайних обставин позивач мав достатні очікування на отримання відповідного доходу у разі належного виконання боржником своїх обов`язків.
Судом встановлено, що 01.01.2021 між позивачем, як Орендодавцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Граніт», як Орендарем, було укладено Договір оренди нежитлових приміщень №01/01-01.
На виконання умов вказаного Договору Орендодавець передав, а Орендар в свою чергу прийняв нежитлові приміщення, що знаходяться у будівлі під літерою «Б» за адресою: м. Київ, вул. Василя Стуса, будинок 35-37, загальна площа 151,78 кв.м. по акту №1 приймання - передачі приміщення від 01.01.2021. 
У квітні 2021 з`ясувалось, що Орендар був позбавлений можливості використовувати передані йому в користування нежитлові Приміщення за призначенням у зв`язку із тим, що у Приміщенні знаходиться обладнання, яке не належить ані Орендарю, ані Позивачу. 
Водночас позивачем в порушення приписів ст. 22 ЦК та ст.ст. 224, 225 ГК, не наведено та не доведено суду, що при звичайних обставин, у разі належного виконання відповідачем своїх обов`язків, позивач, починаючи з початку дії Договору оренди, тобто з 01.01.2021, отримував від Товариства з обмеженою відповідальністю «Граніт» орендну плату за користування нежитловим приміщення у розмірі 500  000,00 грн за місяць, тоді як лише у квітні 2021 з`ясувалось, що Орендар був позбавлений можливості використовувати передані йому в користування нежитлові Приміщення за призначенням у зв`язку із тим, що у приміщенні знаходиться обладнання, яке перебуває на балансі відповідача.  
Таким чином, позивачем не доведено суду наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення та відповідно понесення збитків (упущеної вигоди) на спірну суму, що є підставою для відмови у позові.   
За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про відмову у позові. 
Згідно ч. 4 ст. 236 ГПК при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4  ст. 11 ГПК суд застосовує при розгляді справ  Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод  1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.
В п. 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
Доводи наведені апелянтом в апеляційній скарзі не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, при цьому апеляційним судом при винесені даної постанови було надано обґрунтовані та вичерпні висновки доводам сторін із посиланням на норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню.  
Відповідно до ст. 276 ГПК суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021  у справі №910/12575/21 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОКСХОЛ» задоволенню не підлягає.
Згідно ст. 129 ГПК судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта. 
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОКСХОЛ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/12575/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/12575/21 залишити без змін.
3. Судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКСХОЛ».
4. Матеріали справи №910/12575/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
         5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. ст. 287, 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.
          Повний текст постанови складено 04.02.2022. 

Головуючий суддя                                                            С.В. Владимиренко 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                В.А. Корсак