ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ

24 грудня 2021 року м. Херсон

Справа: 766/18819/21        
Провадження: 33/819/526/21
                       
Херсонський апеляційний суд в складі :
головуючого – судді: Бездрабко В.О.,
секретаря судового засідання: Дундич А.О.,
за участі: захисників-адвокатів Руденка М.М., Твердохлеб О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника – адвоката Твердохлеб Олени Валеріївни, діючої в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 18 листопада 2021 року, прийняту під головуванням судді Скрипніка Л.А., у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 173-2 КУпАП, відносно ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И В:
Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 18 листопада 2021 року провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.2 ст. 173-2 КУпАП, відносно ОСОБА_2  закрито, на підставі ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
В постанові суду зазначено, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №821483 від 25 вересня 2021 року, 19 вересня 2021 року близько 19:00год., за місцем мешкання в АДРЕСА_1 , гр. ОСОБА_2 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, безпідставно вчинив конфлікт із сестрою гр. ОСОБА_1 під час якого висловлював образи нецензурною лайкою, агресивно поводився, кидав по ній взуття, чим вчинив насильницькі дії психологічного характеру повторно протягом року.
Закриваючи провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП суд першої інстанції виходив з того, що у протоколі, складеному за ч.2 ст. 173-2 КУпАП відносно ОСОБА_2 , жодних посилань щодо можливого чи фактичного завдання шкоди фізичному та (або) психологічному здоров`ю потерпілої не міститься. Крім того, суд вказав, що до матеріалів справи не додано жодного доказу (постанови) про притягнення порушника до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 КУпАП, що виключає можливість встановлення судом ознак повторності у діях особи.
В апеляційні скарзі захисник-адвокат Твердохлеб О.В., діюча в інтересах ОСОБА_1 , вказує на незаконність та необґрунтованість оскаржуваної постанови, оскільки вважає, що суд, закриваючи провадження у справі, в зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, неправомірно вирішив питання про відсутність у діях останнього вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченогоч.2 ст.173-2 КУпАП.
Вказала, що відносно порушника неодноразово Херсонським міським судом Херсонської області розглядалися адміністративні протоколи про вчинення адміністративних правопорушень за насилля у сім`ї, до яких суд першої інстанції має безперешкодний доступ. Також під час судового засідання потерпіла ОСОБА_1 повідомляла суд про наявність виданих термінових заборонних приписів відносно кривдника, що свідчать про неодноразове вчинення ним зазначених дій, а також наявність обмежувального припису Херсонського апеляційного суду від 17 серпня 2021 року, який ОСОБА_2 періодично порушує, однак суд вказаний доказ не долучив до матеріалів справи та не надав йому оцінку.
Крім того зазначила, що ОСОБА_1 повідомляла суд про систематичний прояв ОСОБА_2 антисоціальної та аморальної поведінки по відношенню до неї та її онучок, його дії є ніщо інше як психологічне насилля по відношенню до неї. Періодично знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, він навідується до частини будинку ОСОБА_1 без будь-якої мети, незважаючи на час (навіть посеред ночі) та починає створювати конфліктні ситуації та сварки із ОСОБА_1 , що відбувалось й 19 вересня 2021 року, коли він у вкрай нетверезому стані почав лаятися у присутності онучок та психологічно тиснути на неї, погрожуючи. Після чого кидався взуттям, внаслідок чого і була викликана поліція та складено протокол.
Вказала, що ОСОБА_2 перебуває на обліку в Херсонському РУП ГУНП, як кривдник. В базі даних поліції це зафіксовано, як і наявність постановленого Херсонським міським судом Херсонської області судового рішення від 14 квітня 2021 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за скоєння ним 24 лютого 2021 року адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн., що свідчить про правомірність складення працівниками поліції адміністративного протоколу відносно ОСОБА_2 за ч.2 ст. 173-2 КУпАП.
Виходячи з наведеного, просила постанову суду скасувати, прийняти у справі нову постанову, якою визнати  ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 173-2 КУпАП.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника-адвоката Твердохлеб О.В., діючої в інтересах ОСОБА_1 , яка апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити, захисника-адвоката Руденка М.М., діючого в інтересах  ОСОБА_2 , який просив у скарзі відмовити, дослідивши матеріали справи у сукупності з доводами апеляційної скарги, суд вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно із ст. 7 КУпАП - провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП - орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Апеляційним судом встановлено, що 25 вересня 2021 року відносно ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення серія ВАБ №821483, згідно якого 19 вересня 2021 року близько 19:00год., за місцем мешкання в АДРЕСА_1 , ОСОБА_2 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, безпідставно вчинив конфлікт із сестрою гр. ОСОБА_1 під час якого висловлював образи нецензурною лайкою, агресивно поводився, кидав по ній взуття, чим вчинив насильницькі дії психологічного характеру повторно протягом року.
Так, диспозицією ч.1 ст.173-2 КУпАП, встановлена адміністративна відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Частиною 2 ст. 173-2 КУпАП, встановлено відповідальність за ті самі дії, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за одне з порушень, передбачених частиною першою цієї статті.
Відповідно до положень Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 07.12.2017 року №2229-VIII домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Об`єктивна сторона правопорушення полягає в умисному вчиненні будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдано шкода фізичному або психологічному здоров`ю потерпілого.
Згідно вимог статті  251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
За положеннями ч.2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до статті 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, в ньому міститься вказівка про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності «24 лютого 2021 року ХВП ХРУП, ст. 173-2 ч.1 КУпАП, штраф 170грн.».
Відповідно до вимог ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 7 КУпАП встановлено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. 
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року №1-р/2019 вказав, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства»).
До протоколу про адміністративне правопорушення додано заяву потерпілої ОСОБА_1 до Херсонського районного управління поліції в Херсонській області від 19 вересня 2021 року про вчинення відносно неї з боку її брата ОСОБА_2 домашнього насильства; пояснення потерпілої ОСОБА_1 від 25 вересня 2021 року щодо обставин події.
Також в матеріалах справи наявна копія термінового заборонного припису, винесена кривднику 25 вересня 2021 року уповноваженим підрозділом органів Національної поліції України, проте, вона неналежної якості, оскільки неможливо достовірно встановити її зміст та з`ясувати види вжитих щодо кривдника заходів протидії домашньому насильству.
Тому враховуючи вимоги як національного законодавства, так і практику Європейського суду з прав людини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.173-2 КУпАП .
У відповідності до рішень ЄСПЛ у справах Малофеєва проти Росії та Карєлін проти Росії у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа належним чином не може підготуватись до захисту) та принципу рівності сторін (оскільки фактично суд перебирає на себе не властиву йому функцію обвинувачення), у такому разі справа має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу адмінправопорушення.
Щодо формулювання суті адміністративного правопорушення, то Європейський суд з прав людини вказує, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винність у скоєнні якого певною особою має доводитись в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винності особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Доводи апеляційної скарги про те, що під час судового засідання потерпіла ОСОБА_1 повідомляла суд про наявність виданих відносно ОСОБА_2 термінових заборонних приписів, що свідчать про неодноразове вчинення останнім таких дій, колегія суддів оцінює критично, оскільки такий припис не підтверджує накладення на нього адміністративного стягнення та склад відповідного правопорушення в частині визначення ознак повторності " ч.2 ст. 173-2 КУпАП", а лише свідчить про застосування до правопорушника заходу тимчасового реагування на факт домашнього насильства та спрямований на негайне його припинення.
Посилання в апеляційній скарзі щодо наявності постановленого Херсонським міським судом Херсонської області від 14 квітня 2021 року судового рішення про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 ч.1 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення, апеляційним судом відхиляються як такі, що не були предметом перевірки суду першої інстанції, оскільки на момент розгляду справи таке судове рішення не надавалося. Крім того, особами які складали протокол до матеріалів про адміністративне правопорушення таке судове рішення долучене не було, а отже, особа, яка склала протокол вважала достатньою доказову базу.
Враховуючи викладене, керуючись ст. 294 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника – адвоката Твердохлеб Олени Валеріївни, діючої в інтересах ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 18 листопада 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського
апеляційного суду                                                 В.О. Бездрабко