ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

22 лютого 2022 року 	м. Дніпро	справа № 280/1048/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Головко О.В. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Ясенової Т.І.,     
  
розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури 
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року (суддя Артоуз О.О., повний текст рішення складений 27 вересня 2021 року) в адміністративній справі  
за позовом  ОСОБА_1     
до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури       
про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, –

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просила:
-          визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23 листопада 2020 року № 70 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; 
-          визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури № 9к від 04 січня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області; 
-          поновити ОСОБА_1 в Запорізькій місцевій прокуратурі № 2 Запорізької області на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області з 04 січня 2021 року; 
-          стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 січня 2021 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді;
-          стягнути з відповідачів солідарно судові витрати. 
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23 листопада 2020 року № 70 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано Наказ виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури № 9к від 04 січня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора в Вознесенівській   окружній прокуратурі міста Запоріжжя з 05 січня 2021 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 січня 2021 року по 20 серпня 2021 року в розмірі 693508,84 грн. (з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просять його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволені адміністративного позову відмовити в повному обсязі. Апеляційні скарги ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла таких висновків.    
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 на момент звільнення обіймала посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 09.10.2019 подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі і допуск до проходження атестації, в якій зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлена та погоджується.
Наказом Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Згідно з затвердженим графіком атестацію ОСОБА_1 було призначено на 29 жовтня 2020 року.
Під час проходження комп`ютерного тестування на рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрала 87 балів, що стало підставою для прийняття Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення № 70 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації. 
На підставі рішення Кадрової комісії № 70 від 23.11.2020 наказом виконуючого обов`язки керівника Запорізької обласної прокуратури від 04.01.2021 № 9к ОСОБА_1 звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.01.2021.
Позивач вважає вищевказані рішення протиправними, необґрунтованими та такими, що прийняті з порушенням законодавчо встановленої процедури. Також стверджує про відсутність правових підстав для звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». 
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 6 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX з дня набрання чинності цим  Законом  усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з п. 7 наведеного розділу Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 цього ж розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 Розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 09.10.2019 добровільно подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування, а також підтвердила про обізнаність щодо юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації. 
При цьому на стадії подання такої заяви ОСОБА_1 наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 не оскаржувала, з процедурою проведення атестації погодилася.
Щодо надання оцінки результатів атестації, колегія суддів зазначає, що відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 (з подальшими змінами) затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Тобто, саме до повноважень Кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів.
Законом № 113-ІХ встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Суд апеляційної інстанції не знаходить слушними доводи позивача, що відповідачами не доведено обґрунтованість прийнятого рішення, адже іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату.
При цьому судом встановлено, що перелік тестових питань були доведені до відома прокурорів з метою підготовки до проходження атестації. Зауважень до окремих питань або щодо некоректних варіантів відповідей на постановлені питання позивачем на етапі підготовки до атестації не подавалися.
Вищенаведені доводи позивача з огляду на встановлені обставини суд апеляційної інстанції не вважає такими, що можуть слугувати самостійною підставою для скасування рішення кадрової комісії та нівелювання результатів атестації.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що метою запровадження  Законом № 113-ІХ  атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є побудова якісної та професійної системи прокуратури. Така атестація має відбуватися відповідно до приписів чинного законодавства, без впливу на цей процес з боку інших осіб та органів. 
Єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшла підтвердження в ході розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам п. 8 розд. І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування  його прийняття – набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на рівень  знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність правових підстав для скасування в судовому порядку рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 70 від 23.11.2020.
Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі  пункту 9  частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
При цьому, за висновком колегії суддів, наявність зазначеної обставини є самостійною та достатньою підставою для звільнення прокурора відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки Законом №  113-ІХ дія статті 60 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена  до 01 вересня 2021 року.
Суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 відповідає законодавчо визначеним критеріям, містить посилання на пряму норму ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №  113-ІХ, та підставу його прийняття – рішення кадрової комісії від 23.11.2020 № 70.
Крім того суд враховує, що рішення Кадрової комісії відносно ОСОБА_1 прийнято на етапі проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, тобто не пов`язано з суб`єктивною оцінкою результатів тестування та професійної діяльності позивача з боку членів Кадрової комісії, що не потребує перевірки обґрунтованості прийняття відповідного рішення керівником прокуратури. 
Таким чином суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржуваний наказ прийнятий керівником обласної прокуратури на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України.
Враховуючи сукупність викладених обставин, колегія суддів доходить висновку, що позов ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.
Рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню як таке, що ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права. 
                    
                              Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, –

п о с т а н о в и в :

                              Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури задовольнити.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року в адміністративній справі № 280/1048/21 скасувати.
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.
Постанова набирає законної сили з 22 лютого 2022 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Повна постанова складена 22 лютого 2022 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова