33/804/298/21 
                                                                                264/1072/21

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року        м. Маріуполь
Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду     Свіягіна І.М., 
при секретарі судового засідання      Дурнас О.М.,
особи, яка притягається до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 ,
потерпілої         ОСОБА_2 ,
представника потепілої адвоката      Довженка В.І.,
розглянувши апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_2 на постанову судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 квітня 2021 року, якою провадження у справі про притягнення 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 
до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП закрито на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
в с т а н о в и л а :
відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 614379 від 24.02.2021 року, 23.02.2021 року о 15.30 ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив сварку зі своєю колишньою дружиною ОСОБА_2 , в ході якої висловлювався на її адресу грубою нецензурною лайкою, чим вчинив психологічне насильство відносно членів своєї родини.
Постановою судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 квітня 2021 року провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 закрито на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП – за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
На зазначену постанову потерпілою ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати, винести нову постанову, якою притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП. 

Посилається, що судом помилково при розгляді протоколу про адміністративне правопорушення не прийняті до уваги наявні відеозаписи та фотозображення повідомлень з посиланням на те, що вони є неналежними доказами по справі, оскільки з них не можливо ідентифікувати осіб, у тому числі потерпілу, а лише чутно голоси та видно, як чоловік бере дитину і сідає в автомобіль. Додані скріншоти повідомлень не доводять, що абонент на ім`я ОСОБА_3 не доводять, що вказані повідомлення направляв саме ОСОБА_1 .

Вважає, що до таких висновків суд прийшов передчасно, без з`ясування всіх обставин справи, без дослідження доказів, що призвело до неповноти розгляду а невідповідності висновків суду обставинам справи.

Потерпіла сторона зверталася до суду з клопотанням про дослідження мобільного телефону ОСОБА_2 для ідентифікації абонента, який направляв образливі смс-повідомлення, а також осіб, зображених на відео, але судом відмовлено у задоволенні вказаного клопотання.

Насправді ж з відеозаписів можливо встановити, як саму потерпілу, так і правопорушника ОСОБА_1 , оскільки з них вбачається, що потерпіла звертається до чоловіка з відео по імені та він відповідає, до того ж, має такий саме дефект дикції, як ОСОБА_4 , крім того, чоловік з відео заїкається, що є ідентифікуючою ознакою ОСОБА_1 .

Крім того, з усіх відеозаписів можливо ідентифікувати правопорушника ОСОБА_4 , дітей, автомобіль, до якого сідав чоловік та зробити висновок, що це саме ОСОБА_4 , а не будь-яка інша особа, що не було зроблено судом.

Також, судом не взято до уваги та не надано належної правової оцінки смс-повідомленням, копії яких потерпіла надала суду та з яких вбачається, що абонентом на ім`я ОСОБА_3 направлялись на адресу потерпілої образливі повідомлення, які принижують її честь та гідність, як матері та жінки.

Потерпіла сторона намагалася дослідити вказані смс-повідомлення під час судового розгляду, але суд першої інстанції не тільки відмовив в задоволенні клопотання про їх дослідження, але й заборонив задавати питання правопорушнику ОСОБА_1 про зміст вказаних в цих повідомленнях образ з тієї причини, що оголошення в судовому засіданні вказаних образ є не етичним з точки зору суспільної моралі. Вважає, що в цьому є певна непослідовність на користь ОСОБА_1 з боку суду.

Також, вказує, що суд першої інстанції не звернув увагу, що вже після скоєння даного адміністративного правопорушення, в цей же день 23.02.2021 року, ОСОБА_1 продовжував свою зухвалу поведінку по відношенню до потерпілої, направлену на цілеспрямоване та навмисне спричинення потерпілій емоційної невпевненості, страху, побоювання за свою безпеку та безпеку малолітньої доньки ОСОБА_5 , коли зателефонував потерпілій та продовжив її ображати, що викладено на відеозаписі.

Вважає, що суд першої інстанції не прийняв вказане до уваги, а тому не були з`ясовані фактичні обставини справи, що мають суттєве значення.

Заслухавши потерпілу ОСОБА_2 , її представника адвоката Довженка В.І., пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, співставивши їх з наявними в матеріалах справи доказами, вважаю що вона не підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно приписів статті 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням цього Кодексу, зокрема є охорона прав і свобод громадян, власності, встановленого правопорядку, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. 

Відповідно до ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. 

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07.11.2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.

Згідно вимог ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Суд за власною ініціативою позбавлений можливості збирати та досліджувати докази у справі про адміністративне правопорушення.

Як зазначено в ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Як вбачається з матеріалів справи, суддя суду першої інстанції, детально вивчивши матеріали та обставини справи, давши їм належну оцінку, прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП.

Згідно ч. 1 ст. 173-2 КУпАП вчинення насильства в сім`ї - це умисне вчинення будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається в умисному вчиненні будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконанні захисного припису особою, стосовно якої він винесений, не проходженні корекційної програми особою, яка вчинила насильство в сім`ї (матеріальний склад).

Відповідно до диспозиції ч.1 ст.173-2 КУпАП суб`єктивна сторона зазначеного адміністративного правопорушення характеризується умисною формою вини і передбачено наявність прямого умислу правопорушника на спричинення страждань потерпілій стороні.

Тобто згідно вказаної норми закону, обов`язковим елементом об`єктивної сторони є умисна дія, тобто умисне вчинення домашнього насильства. Виходячи з пункту 3 ч.1 ст.1 Закону України "Про запобігання та протидію домашньому насильству" від 07 грудня 2017 року N 2229-VIII, під домашнім насильством слід розуміти діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Психологічне насильство (п.14 ч.1 ст.1 вказаного вище Закону), як форма домашнього насильства, включає в себе словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Пунктами 4, 7 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на таких осіб: мати (батько) або діти одного з подружжя (колишнього подружжя) та інший з подружжя (колишнього подружжя); батьки (мати, батько) і дитина (діти).

Отже, виходячи з аналізу зазначених норм законодавства, під домашнім насильством, умисним вчиненням діянь психологічного характеру, які утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, розуміють не лише словесні образи, погрози, приниження, переслідування, залякування, а і інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Тобто, у справах про домашнє насильство доказуванню підлягає не лише факт вчинення відповідних дій (бездіяльності) особи, а й наслідки, які в результаті таких дій (бездіяльності) були заподіяні постраждалій особі.

В той час, як під конфліктом необхідно розуміти такий стан взаємовідносин, який характеризується наявністю зіткнення протилежних інтересів і поглядів, напруження і крайнє загострення суперечностей, що може призвести до активних дій, ускладнень, боротьби, що супроводжуються складними колізіями; ситуація, в якій кожна зі сторін намагається зайняти позицію несумісну з інтересами іншої сторони.

Виникнення конфлікту залежить не лише від об`єктивних причин але й від суб`єктивних факторів, до яких необхідно віднести власні уявлення учасників конфлікту про себе, свої потреби, мотиви, життєві цінності та ставлення до іншої сторони конфлікту.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення Серії ВАБ №614379 від 24.02.2021року, 23.02.2021 року ОСОБА_1 , знаходячись за адресою АДРЕСА_2 , вчинив сварку зі своєю колишньою дружиною ОСОБА_2 , в ході якої висловився на її адресу грубою нецензурною лайкою, чим скоїв насилля відносно членів своєї родини.

До вищевказаного протоколу про адміністративне правопорушення Серії ВАБ №614379 від 24.02.2021року додано: довідку про результати перевірки (а.с.3), рапорт (а.с.4), заяву ОСОБА_2 (а.с.5), письмові пояснення ОСОБА_2 (а.с. 6), пояснення ОСОБА_1 (а.с. 7). 

В своїх поясненнях ОСОБА_1 вказав на те, що 23.02.2021 року приблизно о 15:30 прибув за місцем реєстраціїї своїх дітей, згідно рішення суду відносно порядку спілкування батька з дітьми, при цьому ОСОБА_2 в категоричній формі відмовила йому у спілкуванні зі старшим сином, чим не виконала рішення суду, при цьому не вперше. Ніяких протиправних дій у розумінні закону про домашнє насильство він не здійснював.

Вчинення будь-яких діянь фізичного, психологічного чи економічного характеру, повинно бути підтверджено поясненнями свідків, потерпілих або іншими доказами, що є необхідним елементом складу даного правопорушення.

Разом з тим, наведені в протоколі дії ОСОБА_6 підтверджуються лише письмовими поясненнями ОСОБА_2 . Інших об`єктивних доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення матеріали справи не містять, зокрема, з протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається чи викликав словесний конфлікт будь-які наслідки, передбачені п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», зокрема, побоювання постраждалої особи ОСОБА_2 за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Що стосується посилань потерпілої ОСОБА_2 та її захисника на те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги відеозаписів та фотозображень повідомлень, вважаю наступне.

Оскільки положеннями діючого КУпАП не врегульовано питання допустимості доказів під час розгляду справи про адміністративні правопорушення, вирішуючи питання про можливість визнати докази допустимими або недопустимими з урахуванням наведеної практики ЄСПЛ слід керуватися положеннями КПК України, застосовуючи аналогію права.

Стаття 31 Конституції України гарантує кожному таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть встановлюватися лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (параграф 34 рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, параграф 54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність» державними органами та їх посадовими особами, які зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Основного Закону України).

У Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність» врегульовано зміст, завдання, принципи оперативно-розшукової діяльності, порядок її здійснення, обов`язки та права підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, та визначено перелік відповідних дій, які можуть ними вчинятися в процесі такої діяльності. Оперативно-розшукова діяльність – це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів; її завданням є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, про розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави; оперативно-розшукова діяльність ґрунтується на принципах, зокрема, законності та дотримання прав і свобод людини (статті 1, 2, 4, 5, 7, 8 Закону).

Тимчасове обмеження конституційних прав і свобод громадян під час здійснення оперативно-розшукової діяльності уповноваженим органом, посадовою особою можливе лише у випадках, передбачених Конституцією України, та в порядку, встановленому законами України, з метою захисту прав і свобод інших людей, в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, економічного добробуту та прав людини; у випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину; з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи. Підстави і порядок здійснення заходів, пов`язаних із тимчасовим обмеженням конституційних прав і свобод людини і громадянина, визначені Кримінальним процесуальним кодексом України, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», законами України «Про Національну поліцію», «Про прокуратуру», «Про Службу безпеки України», «Про Державну прикордонну службу України», «Про контррозвідувальну діяльність».

Таким чином, проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, наведеного Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.

Оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій статті 5 наведеного Закону. Відповідно до частини другої вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено. Така заборона пов`язана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності (мають ознаки оперативно-розшукової діяльності), порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина.

У той же час, фактичні дані про скоєння правопорушення можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

За змістом висновку Конституційного Суду України, висловленого у справі № 1-31/2011, рішення від 12 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Суду не представлено будь-яких доказів, які б свідчили на випадковість отримання потерпілою звукозаписів її розмови з особою, відносно якої складений протокол, та вбачається, що такий запис виконаний потерпілою цілеспрямовано із застосуванням оперативно-розшукових заходів, що не ґрунтується на наведених вище положеннях Конституції України, а тому у силу слід дійти висновку, що відеоозаписи, додані до протоколу, отримані з істотним порушенням прав людини та основоположних свобод (здійснена цілеспрямована процесуальна дія особою, яка не уповноважена законом на її проведення та без попереднього дозволу суду), і є очевидно недопустимим доказом, що тягне за собою неможливість його дослідження у подальшому.

Будь-яких інших доказів на підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 23 лютого 2021 року адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, за обставин викладених у протоколі, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.
Згідно ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, у суду апеляційної інстанції не виникає сумніву щодо відсутності вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.

При апеляційному перегляді, не встановлено порушень судом першої інстанції ст. ст. 279, 280 КупАП, докази перевірені на їх допустимість, належність та достатність відповідно до ст.252 КУпАП, а всі обставини, що мають значення для вирішення справи, суд з наведенням відповідних мотивів встановив. 

Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були підставою для скасування постанови судді, апеляційним переглядом не встановлено.

Таким чином, слід визнати, що судове рішення є законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень вимог законодавства України про адміністративні правопорушення, які б були підставою для його скасування чи зміни не встановлено. 

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 293, 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Постанову судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 квітня 2021 року, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП закрито на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення - залишити без змін.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Донецького апеляційного суду        І.М. Свіягіна