ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/6717/20                                                Головуючий І інстанції -
Провадження № 33/818/767/21                                        Бабкова Т.В. 
Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП                                        Доповідач – Кружиліна О.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року Харківський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ        - Кружиліної О.А.
за участю секретаря                                - Михайлюка А.В.
особи, яка притягається до
адміністративної відповідальності                - ОСОБА_1 
захисників                                                 - ОСОБА_2 
                                                               - Середи А.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 – адвоката Гулієва Іса Муса огли на постанову судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2020 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно  ОСОБА_1 за ч. 1 статті 164  КУпАП,- 

в с т а н о в и в :

11 жовтня 2020 року працівником поліції складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 308952 стосовно  ОСОБА_1 за частиною 1 статті 130 КУпАП.
Згідно з вказаним протоколом 11 жовтня 2020 року о 1120 год. ОСОБА_1 за адресою: м. Харків, вул. Олімпійська, 15 здійснював реалізацію спиртних напоїв без ліцензії, чим порушив вимоги діючого законодавства. 
Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП.
Постановою судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2020 року притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП, і накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 грн з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 420, 40 грн. 
Не погодившись з постановою судді, захисник ОСОБА_1 – адвокат Гулієв І.М. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2020 року та закрити провадження у справі.
Доводи апеляційної скарги захисник мотивує тим, що постанова суддею прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки судді не відповідають обставинам справи.
Посилається, що протокол про адміністративне правопорушення з порушенням вимог статей 254, 256, 268, 271 КУпАП.
Зазначає, що ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем, свою діяльність здійснює за адресою: АДРЕСА_1 , в сфері надання послуг мобільного харчування. 
В жовтні 2020 року ОСОБА_1 придбав алкогольні напої, проте, до отримання ліцензії, роздрібну торгівлю алкогольними напоями не здійснював, а лише зберігав їх у підсобному приміщенні.
Вважає, що 08 жовтня 2020 року поліцейські, не маючи на це правових підстав, здійснили обшук приміщення та вилучили алкогольні напої.
Посилається, що під час оформлення адміністративного матеріалу поліцейські здійснювали на реалізатора ОСОБА_3 психологічний тиск, та змусили написати заяву про надання дозволу на огляд. Після чого змусили підписати пояснення, згідно з якими остання нібито здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями.
Зауважує, що в протоколі про адміністративне правопорушення не відображені всі елементи складу правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП.
Поліцейський, який оформлював адміністративний матеріал, не надав судді доказів здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_4 та в супереч вимог частини 2 статті 251 КУпАП не зібрав доказів здійснення роздрібної торгівлі спиртними напоями.
Також в апеляційній скарзі адвокат Гулієв І.М. посилається на ті обставини, що в матеріалах справи відсутні відомості щодо вилучення грошових коштів.
Крім того, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, поліцейським не роз`яснено ОСОБА_1 його законні права та не забезпечено участі адвоката, що є грубим порушенням вимог статті 268 КУпАП.
Одночасно з апеляційною скаргою захисником ОСОБА_1 – адвокатом Гулієвим М.І. подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.
Поважність пропуску строку на апеляційне оскарження мотивована тим, що справу про адміністративне правопорушення розглянуто за відсутністю ОСОБА_1 , копію оскаржуваної постанови ОСОБА_1 отримав 15 січня 2021 року засобами поштового зв`язку. 
Враховуючи, що доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження про поважність причин пропуску строку не спростовуються матеріалами справи, клопотання захисника ОСОБА_1 – адвоката Гулієва М.І. підлягає задоволенню.
Апеляційним судом вживались заходи для виклику в судове засідання 10 листопада 2021 року поліцейського Скляра С.С., який складав протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 .
Будучи належним чином повідомленим про час та місце судового розгляду, в призначене судове засідання поліцейський не з`явився, про причини неявки апеляційний суд не повідомили. 
Вислухавши думку учасників провадження, апеляційний суд вважає за можливе закінчити апеляційний перегляд справи.
Дослідивши матеріали справи відповідно до вимог частини 7 статті 294 КУпАП, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення ОСОБА_1 його захисників – адвокатів Гулієва І.М., Середи А.А., які апеляційну скаргу підтримали просили її задовольнити, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Притягаючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, суддя виходив з того, що здійснюючи реалізацію спиртних напоїв без ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП.
З зазначеним висновком судді апеляційний суд погоджується, вважає його правильним, обґрунтованим та таким, що відповідає наявним в матеріалах справи доказами.
Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Статті 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Відповідно до частини 1 статті 164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Статтею 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності» містить перелік видів господарської діяльності, які потребують отримання ліцензії.
Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності» ліцензуванню підлягають, виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Судовим розглядом встановлено, що 08 жовтня 2020 року Немишлянським ВП ГУНП в Харківській області отримано повідомлення та зареєстровано ЄО за № 22334 про те, що за адресою: м. Харків, вул. Олімпійська, 15 працює «наливайка». В ході перевірки вказаного повідомлення поліцейським опитано продавця ОСОБА_3 , яка надала пояснення про те, що вона працює продавцем в закусочній по АДРЕСА_1 . ФОП вказаного закладу є ОСОБА_1 08 жовтня 2020 року вона знаходилась на своєму робочому місці, де здійснювала торгівлю продуктами харчування та алкогольними напоями.
Опитаний ОСОБА_1 надав письмові пояснення про те, що він є ФОП – ОСОБА_5 та здійснює діяльність за адресою: АДРЕСА_1 , в якому здійснює діяльність з реалізації продуктів харчування та спиртних напоїв. За фактом реалізації підакцизного товару, а саме: спиртних напоїв пояснив, що на час реалізації ліцензії на даний вид товару він не має, оскільки очікує її отримання.
Також, під час огляду вказаного вище приміщення було виявлено тринадцять найменувань алкогольних напоїв, які в подальшому були передані на зберігання ОСОБА_1 .
Внаслідок вищезазначених подій, поліцейським складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 308952 від 11 жовтня 2020 року за вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП.
Вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП підтверджується доказами, які містяться в матеріалах справи, яким суддя надав належну правову оцінку.
Апеляційний суд дійшов висновку, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 суддею відповідно до статей 251, 252 КУпАП на підставі доказів, наявних в матеріалах справи, повно і всебічно встановлено фактичні обставини адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП.
Постанова судді відповідає вимогам статей 245, 280, 283 КУпАП. 
Приймаючи до уваги встановлені обставини справи, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, апеляційний суд визнає зібрані докази у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 належними, допустимими та такими, що відповідають вимогам статті 251 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги про те, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам статті 256 КУпАП не знайшли свого обґрунтованого підтвердження. 
При цьому, апеляційний суд зазначає, що складання протоколу, оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та в силу положень статті 251 КУпАП є предметом оцінки суду у сукупності з іншими доказами при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Разом з цим, апеляційний суд враховує, що виконавши вимоги частини 2 статті 251 КУпАП, встановивши особу правопорушника, зібравши всі докази по справі, інші матеріали справи, в уповноважених осіб на складання протоколу виникає обов`язок на складання протоколу про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог статей 254, 255, 256 КУпАП. 
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що поліцейські не мали правових підстав здійснювати обшук приміщення та вилучати алкогольні напої, апеляційний суд до уваги не приймає, з огляду на таке. 
Статтею 267 КУпАП визначено порядок оскарження заходів забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення, відповідно до яких адміністративне затримання,  особистий огляд, огляд речей і вилучення речей та документів, може бути оскаржено заінтересованою особою у вищестоящий орган (вищестоящій посадовій особі) відносно органу (посадової особи), який застосував ці заходи, або до суду.
Заходи забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 не оскаржував, тобто свідомо погодився з оглядом приміщення, в якому він здійснює господарську діяльність, та вилученням спиртних напоїв.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо ненадання поліцейським доказів здійснення реалізації спритних напоїв, у тому числі системності такої діяльності, не є підставою для закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, оскільки торгівля лікеро-горілчаними виробами без отримання ліцензії заборонена законом та такий вид діяльності може завдати значної шкоди економічним, соціальним інтересам держави або окремим споживачам і є самостійною складовою правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги про те, що поліцейським не роз`яснено ОСОБА_1 його законні права та не забезпечено участі адвоката, що є грубим порушенням вимог статті 268 КУпАП, є безпідставним, оскільки під час складання протоколу, поліцейський роз`яснив ОСОБА_1 його права та обов`язки, передбачені статтями 55, 56, 59, 63 Конституції України, статтею 268 КУпАП, про що останній розписався.
Разом з цим, апеляційний суд зауважує, що відповідно до вимог частини 1 статті 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.
Складання протоколу, оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та не є розглядом справи відповідно до положень статей 221, 254, 255, 256, 279 КУпАП.         
Відповідно, нормами статті 268 КУпАП не передбачено обов`язкової участі захисника при складанні протоколу про адміністративне правопорушення.
Враховуючи встановлені у справі обставини та докази, які містяться в матеріалах справи, апеляційний суд не вбачає підстав для закриття провадження у справі відповідно до пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП. 
Разом з цим, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вид адміністративного стягнення, з огляду на таке.
Санкція частини 1 статті 164 КУпАП, передбачає накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.
Відповідно до статті 25 КУпАП конфіскація предметів може застосовуватись як основне так і додаткове адміністративне стягнення.
Обираючи вид адміністративного стягнення у виді конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, суддя не врахував, що під час оформлення адміністративного матеріалу стосовно ОСОБА_1 за частиною 1 статті 164 КУпАП, поліцейським не вилучались грошові кошти.
Крім того, суддею не конкретизовано, яку саме виготовлену продукцію та які знаряддя виробництва підлягають конфіскації, що у подальшому унеможливить виконання постанови у цій частині.
На підставі викладеного, апеляційний суд за наслідками розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_1 –адвоката Гулієва І.М. відповідно до пункту 4 частини 8 статті 294 КУпАП змінює постанову судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2020 року, скасувавши її в частині накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у виді конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення.

Керуючись статтями 7, 25, 164, 245, 251, 252, 256, 268, 278-280, 284, 294, 295 КУпАП,- 

п о с т а н о в и в :

Клопотання захисника ОСОБА_1 – адвоката Гулієва Іса Муса огли про поновлення строку на апеляційне оскарження – задовольнити.
Поновити захиснику ОСОБА_1 – адвокату Гулієву Іса Муса огли строк на апеляційне оскарження постанови судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2020 року.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 – адвоката Гулієва Іса Муса огли – задовольнити частково.
Постанову судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2020 року – змінити, скасувавши в частині адміністративного стягнення у виді конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення.
В решті постанову судді – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Суддя Харківського 
апеляційного суду                                        О.А. Кружиліна