УХВАЛА

29 грудня 2021 року 
м. Київ
справа № 640/20767/20
адміністративне провадження № К/9901/44932/21
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03   листопада 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, 
В С Т А Н О В И В:
У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Дев`ята кадрова комісія), Київської міської прокуратури, в якому просила: визнати протиправним та скасувати рішення Дев`ятої кадрової комісії від 14 липня 2020 року №10/1 про неуспішне проходження нею атестації; визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури міста Києва від 09 вересня 2020   року №1870к; поновити її в органах прокуратури на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури або рівнозначній посаді та  стягнути з Київської міської прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2021 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Дев`ятої кадрової комісії від 14 липня 2020 року №10/1 про неуспішне проходження прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури ОСОБА_1 , атестації за результатами співбесіди. Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури міста Києва від 09 вересня 2020 року №1870к про звільнення позивача з посади прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 10 вересня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній тій, яку вона обіймала до звільнення з 11 вересня 2020 року. Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 11 вересня 2020 року по 02 липня 2021 року в сумі 211   770,74 грн.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року змінено рішення суду першої інстанції в мотивувальній та резолютивній частинах. Викладено абзаци четвертий, п`ятий та шостий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2021 року в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 в Прокуратурі міста Києва на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 11 вересня 2020 року. Стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 210722,37 грн. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в Прокуратурі міста Києва на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 22539,96   грн». В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2021   року залишено без змін.
06 грудня 2021 року Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року. Заявник, посилаючись на положення пунктів 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України і неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення та відмовити в позові.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора, прийняте за результатами співбесіди та звільнення його на підставі цього рішення з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)   статтею 328   цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Підставою перегляду оскаржуваних судових рішень заявник, зокрема, зазначив відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах та необхідність відступлення від висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, сформованого у постановах Верховного Суду у справах №№814/886/17 та 640/449/20.
Суд указує, що оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а і визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду.
Так, у касаційній скарзі заявник послався на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №   233 (далі - Порядок №233) та підпунктів 15, 16 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) щодо законності ухвалення кадровими комісіями рішень про неуспішне проходження співбесіди через визнання прокурора таким, що не відповідає вимогам професійної компетентності і доброчесності. Також Офіс Генерального прокурора послався на відсутність правової позиції Верховного Суду стосовно дискреційних повноважень кадрової комісії на прийняття рішень стосовно прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію згідно  з нормами Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ), тому указав про відсутність висновку щодо пунктів 9, 11 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та положень Порядку №221 (пункту 8 розділу І, розділ ІV Порядку №221), а також положень пункту 12 Порядку №233.
Верховний Суд відхиляє такі аргументи заявника, оскільки у касаційній скарзі лише безсистемно наведено указані норми без відповідного взаємозв`язку з обставинами цієї справи, що мають індивідуальні ознаки. Водночас вирішуючи спір та частково задовольняючи позов, суди виходили саме з критеріїв вмотивованості та обґрунтованості оскаржуваного рішення Дев`ятої кадрової комісія, зміст та обґрунтування якого оцінювався судами, виходячи із приписів статті 2 КАС України. 
Так, зміст та мотиви оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що позивач пройшла перші два етапи атестації та була допущена до співбесіди. За результатами цієї співбесіди Дев`ята кадрова комісія ухвалила спірне рішення про неуспішне проходження нею атестації. Підставою такого рішення стало те, що, на думку комісії, позивач не відповідає критерію доброчесності у частині достовірності відомостей, вказаних у деклараціях за 2013-2014 роки, а тому є обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, зокрема у частині правомірності походження його майна. Водночас перевіряючи оскаржуване рішення комісії, суди указали, що його мотиваційна частина повинна бути доповнена документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності. Проте під час розгляду справи, відповідачами не надано належних та допустимих доказів, що вважаються встановленими та мали вирішальне значення для прийняття оскаржуваного рішення і підтверджують достовірність відомостей, що були взяті кадровою комісією до уваги. Судами установлено, що зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам доброчесності та професійної етики прокурора, без наведеного належного та достатнього обґрунтування такого висновку. Крім того, рішення Дев`ятої кадрової комісії не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачами і до матеріалів справи, що позбавило суд можливості співставити зазначене Дев`ятою кадровою комісією джерелам походження цих відомостей. У судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник Офісу Генерального прокурора також не надав пояснень чи відомостей щодо наявності таких доказів чи джерел, звідки вони були отримані Дев`ятою кадровою комісією, як і доказів на підтвердження обставин, які вказані в оспорюваному рішенні щодо позивача, тому суди дійшли висновку про необґрунтованість оскаржуваного рішення.
Тобто саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи, з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України. Однак, у касаційній скарзі не наведено жодного аргументу на спростування мотивів, з яких виходили суди вирішуючи цей спір. 
Суд також відхиляє доводи Офісу Генерального прокурора про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 11 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та положень Порядку №221 та Порядку №233, так як заявник лише формально зазначає про відсутність такого висновку, без належної аргументації як саме цей висновок впливає на спірні правовідносини. 
Водночас Суд зазначає, що приписи пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України передбачають можливість оскарження судових рішень в касаційному порядку у разі, якщо заявник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні. Проте зміст та мотиви касаційної скарги свідчить про те, що Офіс Генерального прокурора лише формально послався на необхідність відступлення від указаних висновків Верховного Суду, сформованого у постановах Верховного Суду у справах №№814/886/17 та 640/449/20, на які послався суд апеляційної інстанції, однак аргументи касаційної скарги зводяться до часткового опису обставин справи, цитування норм законодавства, з посиланням на винятковість справи, необхідності формування єдиної правозастосовчої практики, неповне з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій, що виключає можливість перегляду судового рішення з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Суд зазначає, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а відповідач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пунктів 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Тому, лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду або необхідність відступлення від такого висновку, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права та дотримання всіх умов касаційного оскарження не є підставою для відкриття касаційного провадження.
За таких обставин, касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1.   Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03   листопада 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.       
Суддя                                                                                                                         С.А. Уханенко