ПОСТАНОВА 
Іменем України

13 грудня 2021 року                                                         м. Кропивницький

справа № 405/3265/19
провадження № 22-ц/4809/44/21 

       Кропивницький апеляційний суд у складі: 

               головуючого судді - Письменного О.А., 
               суддів - Мурашка С.І., Чельник О.І., 
               при секретарі –  Федоренко Т.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетика майбутнього» на рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда у складі Іванової Л.А. від 23 січня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетика майбутнього» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - 

       встановив:

У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетика майбутнього», в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ № 28-к від 28.03.2019 про його звільнення за п.7 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з появою на роботів нетверезому стані, поновити його на посаді директора ТОВ «Енергетика майбутнього» та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу – з 29 березня 2019 року по день ухвалення рішення у справі.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 19.11.2018 він був прийнятий на посаду директора ТОВ «Енергетика майбутнього». 18 грудня 2018 року перебуваючи на робочому місці, о 15:27 год. ОСОБА_2 спричинив йому тілесні ушкодження, у зв`язку з чим, в період з 19 грудня 2018 року по 15 березня 2019 року він перебував на лікарняному з діагнозом - закритий перелом тильного сектору основи нігтьової фаланги II пальця правої кисті зі зміщенням, що підтверджується копіями 4-ох листків непрацездатності та епікризу-виписки із медичної карти стаціонарного хворого №86. 
Вказав, що 16 березня 2019 року він вийшов на роботу, але кабінет №108, де знаходилося його робоче місце, був зайнятий іншою особою - заступником директора, який повідомив про те, що його робоче місце перенесено в кабінет № 107, але він залишився на своєму робочому місці.
28 березня 2019 року близько 15 год 00 хв. засновником товариства ОСОБА_3 було повідомлено про те, що його звільнено за п.5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України в зв`язку з припиненням повноважень посадової особи та запропонував поставити підпис за ознайомлення з наказом, проте підпис він не зміг поставити у зв`язку з травмою правої кисті. Однак 29 березня 2019 року у відділі кадрів йому стало відомо про те, що у трудовій книжці було змінено формулювання причини звільнення та внесено запис за п. 7 ст. 40 КЗпП України – у зв`язку з появою на роботі в нетверезому стані.
Вважає своє звільнення за п.7 ст.40 КЗпП України незаконним, так як до застосування до нього дисциплінарного стягнення за приписами ч.1 ст.149 КЗпП України пояснень від нього ніхто не зажадав, пропозицій пройти медичне обстеження також йому ніхто не пропонував.
Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23 січня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасувано наказ «Про звільнення ОСОБА_1 » №28-к від 28 березня 2019 року, за підписом в.о. директора товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетика майбутнього» Мільто О.А., яким ОСОБА_1 звільнено з посади директора ТОВ «Енергетика майбутнього» 28 березня 2019 року у зв`язку з появою на роботі в нетверезому стані на підставі п.7 ст.40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетика майбутнього» з 28 березня 2019 року.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетика майбутнього» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 березня 2019 року по 23 січня 2020 року в розмірі 44 625 грн, який обраховано без утримання податків та інших обов`язкових платежів.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетика майбутнього» на користь держави судовий збір в розмірі 1 536 грн. 80 коп.
В решті вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі скаржник, посилаючись на обставини викладені у позовній заяві, а також на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що під час ознайомлення 28.03.2019 року о 15 год. 25 хв. ОСОБА_1 із наказом №26-К від 28.03.2019 року про його звільнення з займаної посади на підставі пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП України, було виявлено, що останній знаходиться на робочому місці з ознаками алкогольного сп`яніння, однак поставити підпис про ознайомлення із зазначеним вище наказом позивач відмовився, про що було складено акт в присутності працівників ТОВ «Енергетика майбутнього», також позивачу було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я з оформленням його результатів, на що позивач відмовився, а так само відмовився надавати пояснення щодо появи його на роботі в нетверезому стані.
Разом з тим, скаржник зазначив, що факт наявності ознак алкогольного сп`яніння у позивача був зафіксований відповідним актом, в якому своїми підписами працівники товариства, що були свідками даних обставин, засвідчили їх. Крім того, товариством було терміново видане направлення на огляд до спеціалізованого закладу охорони здоров`я від 28.03.2019 року у відношенні ОСОБА_1 та було здійснено виклик наряду поліції для врегулювання даної події та фіксації стану алкогольного сп`яніння, однак ОСОБА_1 , не дочекавшись приїзду працівників поліції, під час робочого дня залишив робоче місце. В подальшому, працівниками поліції було зафіксовано виклик наряду поліції та на місці складено відповідні матеріали. Тому вважає, що зміна формулювання причин звільнення відбулася відповідно до вимог трудового законодавства.
Ухвалами Кропивницького апеляційного суду від 05 травня 2020 року та від 24 червня 2020 року відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до розгляду. 
ІНФОРМАЦІЯ_1 помер ОСОБА_1 /а.с.205/.
Відповідно до ч. 1 ст. 377 ЦПК України судове рішення суду першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково із закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу.
Як визначено ч.3 ст.377 ЦПК України, якщо судом першої інстанції ухвалено законне і обґрунтоване рішення, смерть фізичної особи сторони у спорі, що не допускає правонаступництва, після ухвалення такого рішення не може бути підставою для застосування частини першої цієї статті.
Таким чином, оцінюючи оскаржуване судове рішення на предмет його відповідності нормам матеріального і процесуального права, відповідно до ст.367 ЦПК України, в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга  задоволенню не підлягає з наступних підстав. 
Судом встановлено, на підставі наказу №16-к від 16 листопада 2018 року позивач ОСОБА_1 з 19 листопада 2018 року прийнятий на посаду директора ТОВ «Енергетика майбутнього» ( запис у трудовій книжці за №43).
ТОВ «Енергетика майбутнього» є юридичною особою та створено на засадах рішення засновника шляхом об`єднання майна, коштів та підприємницької діяльності з метою забезпечення суспільно корисних потреб та одержання прибутку. Учасником товариства є ОСОБА_3 (п.п.1.2, 1.5, 1.6 Статуту, затвердженого рішенням загальних зборів засновників від 10.08.2017 року).
Відповідно до п.9.19 Статуту виконавчим органом Товариства є директор, який вирішує усі питання діяльності Товариства, за винятком тих, що належать до компетенції Зборів і Ради, директор підзвітний Зборам і Раді і організовує виконання їх рішень. У разі укладення контракту з директором його затверджують Загальні збори, та підписує від їх імені особа, уповноважена Загальними Зборами чи за їх дорученням Радою.
Відповідно до п.п.9.21, 9.22 Статуту у своїй роботі директор діє на підставі укладеного з ним контракту в межах повноважень, встановлених чинним законодавством України, цим Статутом, рішеннями загальних зборів товариства, ради.
Директор може бути відкликаний Зборами в порядку, передбаченому цим Статутом, до закінчення терміну дії своїх повноважень в наступних випадках: у разі надання заяви про дострокове припинення своїх повноважень; у разі хвороби понад 4-ри місяці, або коли хвороба виключає можливість виконання ним своїх обов`язків надалі; здійснення дій всупереч Статуту, рішенням Загальних Зборів та Ради Товариства, внутрішнім нормативним актам товариства; при виявленні ревізійною комісією зловживань директора, як посадової особи товариства; на інших підставах, передбачених чинним законодавством України та цим Статутом.
За умовами трудового договору, укладеного 19 листопада 2018 року між ТОВ «Енергетика майбутнього» та ОСОБА_1 , останній наймається на роботу в ТОВ «Енергетика майбутнього» на посаду директора. Термін дії зазначеного договору визначено в період з 19 листопада 2018 року по 19 листопада 2019 року.
Пунктом 5 трудового договору визначено відповідальність сторін у випадку невиконання або неналежного виконання своїх трудових обов`язків, порушення трудової дисципліни, нанесення товариству збитків.
Згідно з рішенням №15 учасника ТОВ «Енергетика майбутнього» від 18 березня 2019 року ОСОБА_3 прийнято рішення про вжиття заходів для уникнення завдання товариству значної шкоди та відсторонено директора товариства ОСОБА_1 від виконання своїх повноважень у відповідності з нормами ч.3 ст.99 ЦК України; з 18.03.2019 року припинено повноваження директора товариства ОСОБА_1 та виключено його із складу підписантів товариства з метою припинення або запобігання негативного впливу на управлінську діяльність товариства; учасника товариства ОСОБА_3 призначено виконуючим обов`язки директора товариства з усіма правами та обов`язками виконавчого органу відповідно до Статуту товариства; уповноважено керівника товариства, з правом повного або часткового передоручення повноважень іншій особі, здійснити державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі.
Наказом №25-к «Про відсторонення від виконання обов`язків директора ТОВ «Енергетика майбутнього» ОСОБА_1 » від 18 березня 2019 року, виданого в.о. директора ОСОБА_3 , відсторонено з 18 березня 2019 року від виконання обов`язків директора ТОВ «Енергетика майбутнього» ОСОБА_1 у зв`язку із здійсненням дій всупереч Статуту, внутрішніх нормативних актів товариства. 
Згідно Акту про відмову від ознайомлення складеного 18.03.2019 о 10 год. 00 хв. засновником (учасником) товариства ОСОБА_3 та членами комісії – ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , ОСОБА_1 відмовився ознайомлюватися з наказом про відсторонення його від обов`язків директора.
28 березня 2019 року видано наказ №26-к про звільнення ОСОБА_1 з посади директора ТОВ «Енергетика майбутнього» на підставі п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України, про що внесено запис у трудову книжку за № 44.
Рішенням №17 учасника ТОВ «Енергетика майбутнього» ОСОБА_3 від 28 березня 2019 року змінено причини та формулювання підстави для звільнення директора ТОВ «Енергетика майбутнього» ОСОБА_1 , у зв`язку з тим, що під час ознайомлення 28 березня 2019 року о 15 год. 25 хв. ОСОБА_1 з наказом №26-к від 28.03.2019 року про звільнення було виявлено, що останній знаходиться на робочому місці з ознаками алкогольного сп`яніння, та у відповідь на пропозицію пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння в закладах охорони здоров`я і оформлення його результатів ОСОБА_1 відмовився, а так само відмовився надати пояснення щодо появи на роботі у нетверезому стані, при цьому, факт наявності ознак алкогольного сп`яніння у директора ТОВ «Енергетика майбутнього» був зафіксований відповідним актом, в якому свої підписи поставили працівники товариства. Крім того, був здійснений виклик наряду поліції для врегулювання даної події та фіксації ознак алкогольного сп`яніння. Наказ ТОВ «Енергетика майбутнього» №26-к від 28.03.2019 року про звільнення ОСОБА_1 скасувати. Звільнити 28.03.2019 року з посади директора ТОВ «Енергетика майбутнього» ОСОБА_1 у зв`язку з появою на роботі в нетверезому стані на підставі п.7 ст.40 КЗпП України та виключити його із складу підписантів Товариства.
На підставі зазначеного рішення, видано наказ за №27-к від 28 березня 2019 року «Про скасування наказу», яким скасовано наказ №26-к від 28.03.2019 року про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з припиненням повноважень посадової особи згідно з п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України.
Наказом №28-к від 28 березня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнено ОСОБА_1 з посади директора ТОВ «Енергетика майбутнього», 28 березня 2019 року у зв`язку з появою на роботі в нетверезому стані на підставі п.7 ст.40 КЗпП України (запис у трудовій книжці № 45). Підставою для звільнення в наказі зазначено рішення Учасника ТОВ «Енергетика майбутнього» №17 від 28.03.2019 року; Акт, складений 28.03.2019 року о 15 год. 26 хв.
Відповідно до пункту 7 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.
Підставою для звільнення працівника за пунктом 7 статті 40 КЗпП України є сам факт появи на роботі у нетверезому стані. При цьому, звільнення на підставі вказаного пункту є дисциплінарним стягненням, а тому таке має накладатись з додержанням встановленої процедури.
За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з заходів стягнення - догана або звільнення (147 КЗпП України).
Згідно з статтею 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення та не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
У статті 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення від порушника трудової дисципліни мають бути витребувані письмові пояснення, за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення має враховуватися ступінь тяжкості вчиненого проступку, заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, а також попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Нормативним актом, який регулює питання проведення медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння, який призначається у випадках, коли закон передбачає дисциплінарну адміністративну відповідальність за вживання алкоголю, перебування в стані сп`яніння чи розпивання спиртних напоїв на роботі, є Тимчасова інструкція про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння, затверджена заступником Міністра охорони здоров`я СРСР 01 вересня 1988 року № 06-14/33-14 (далі - Тимчасова інструкція), яка є доповненням до наказу Міністерства охорони здоров`я СРСР від 08 вересня 1988 року № 694 «Про заходи щодо подальшого вдосконалення медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння». Цей наказ включено до Переліку наказів МОЗ СРСР, які застосовуються в Україні, що додається до вказівки Міністерства охорони здоров`я України від 28 травня 1996 року № 165 (пункт 399).
Згідно з пунктом 2 Тимчасової інструкції медичний огляд для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння здійснюється в спеціалізованих кабінетах наркологічних диспансерів (відділень) лікарями психіатрами-наркологами або лікувально-профілактичних закладах лікарями психіатрами-наркологами та лікарями інших спеціальностей, які пройшли відповідну підготовку.
Відповідно до пунктів 6 - 8 Тимчасової інструкції лікар (фельдшер), що проводить огляд, складає протокол медичного огляду за встановленою формою у двох примірниках. У протоколі докладно викладаються відомості про зовнішній вигляд оглянутого, його поведінку, мову, вегето-судинні реакції, стан рухової сфери. При цьому слід зазначити скарги оглянутого, його суб`єктивну оцінку свого стану. Крім того, при оцінці стану необхідно відзначити наявність або відсутність запаху алкоголю і вказати результати лабораторних досліджень.
У постанові Верховного Суд від 15 березня 2021 року у справі № 404/345/19 (провадження № 61-21857св19) вказано, що «у відповідності до пункту 7 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння. Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема, пунктом 7 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано за пунктом 7 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов`язки. Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, яким суд має дати відповідну оцінку (пункт 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів»). 
Частиною першою статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог трудового законодавства, оскільки відповідачем до застосування дисциплінарного стягнення необхідно було отримати від ОСОБА_1 письмові пояснення, а у разі відмови написати пояснювальну записку скласти відповідний акт, як того вимагає трудовий закон. Матеріали справи таких доказів не містять, а тому звільнення позивача у даному випадку є передчасним. Разом з тим, відповідачем не надано належних доказів на підтвердження самого факту появи позивача на роботі у нетверезому стані, оскільки Акт про фіксування стану алкогольного сп`яніння позивача від 28.03.2019 складений комісією о 15 год. 26 хв., а також виготовлене направлення на огляд працівника товариства з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів 28.03.2019 о 15 год. 26 хв. були складені за відсутності ОСОБА_1 , що підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_4 . 
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (частина шоста статті 81 ЦПК України).
З огляду на викладене, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції. 
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до  ч.1 ст. 375 ЦПК  України, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381 - 384 ЦПК України, суд, - 

постановив:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетика майбутнього» залишити без задоволення.
Рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23 січня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 28.12.2021

Судді: 

О.А. Письменний С.І. Мурашко О.І. Чельник