ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
22 лютого 2022 року
м. Київ
 
справа № 138/2127/19
провадження № 51-551км21
 
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання | ОСОБА_4 ,
прокурора | ОСОБА_5 ,
захисника | ОСОБА_6 ,
засудженого | ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора на вирок Вінницького апеляційного суду від 15 січня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 305 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Обставини справи

1.  Могилів-Подільський міськрайонний суд Вінницької області вироком від 22 липня 2020 року на підставі пункту 1 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) виправдав ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 305 КК. 
2. Вінницький апеляційний суд вироком від 15 січня 2021 року скасував вирок місцевого суду та, застосувавши статтю 68 КК, засудив ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
3.  Апеляційний суд визнав доведеним, що засуджений 5 вересня 2016 року, помістивши паперовий згорток із канабісом у салон автомобіля, заїхав через «зелений коридор» до пункту пропуску «Могилів-Подільський-Отач» митного поста «Дністер» Вінницької митниці ДФС України, в ході проведення декларування заперечив, що має при собі заборонені до обігу товари, однак о 19:20 під час здійснення митного контролю у салоні його автомобіля було виявлено паперовий згорток з канабісом масою 1,34 г у перерахунку на висушену речовину.
Вимоги і доводи касаційних скарг

4.  У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК, просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження щодо засудженого на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК.  
5.  Сторона захисту стверджує:
– огляд автомобіля проведено без згоди і без ухвали слідчого судді, тому його результати є недопустимими доказами;
– під час проведення слідчих дій засуджений був фактично затриманий, однак йому не було роз`яснено право на правову допомогу та порушено його право на захист;
– митна декларація є недопустимим доказом, оскільки була складена засудженим вже після фактичного затримання за вказівкою митника;
– протокол огляду місця події та експертиза наркотичної речовини як похідний доказ є недопустимими, оскільки поняті в суді першої інстанції засвідчили, що не зважаючи на їх підписи в протоколі, вони не були свідками вилучення згортку з канабісом;
– відеозапис з камер спостереження є неналежним доказом, оскільки через низьку якість не може підтверджувати обставин справи, про які вказано у вироку суду. Також під час дослідження вказаного відеозапису суд порушив принцип безперервності судового розгляду.
6.  Окрім того захисник зазначає, що апеляційний суд ґрунтував свій вирок на показаннях свідків, що не були допитані під час апеляційного розгляду. 
7.  Захисник також скаржиться на неправильне застосування кримінального закону, оскільки в діях засудженого відсутня така ознака як «приховування», що є обов`язковою ознакою контрабанди. 
8.  У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок апеляційного суду та зарахувати засудженому в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 9 травня 2018 року по 7 серпня 2019 року та з 8 серпня по 15 серпня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Він вважає, що суд мав застосувати до засудженого положення частини 5 статті 72 КК  в редакції Закону № 838-VIII, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення. 
 Позиції учасників касаційного розгляду 

9.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про відкладення розгляду до суду касаційної інстанції не надходило.
10. У судовому засіданні засуджений, захисник підтримали доводи касаційної скарги сторони захисту та просили її задовольнити.
11. Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг. 
Оцінка Суду

12.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу сторони захисту належить задовольнити, а касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Щодо законності проведення огляду автомобіля

13.  Сторона захисту стверджує, що проведення огляду автомобіля без ухвали слідчого судді зумовлює визнання його результатів недопустимим доказом. 
14.  Суд не погоджується з таким доводом сторони захисту. 
15.  Як неодноразово зазначав цей Суд, стаття 233 КПК України не вимагає звернення до слідчого судді, якщо проникнення до володіння особи відбувається на підставі добровільної згоди володільця.^[1]Для з`ясування добровільності згоди володільця суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, у тому числі з сукупності конклюдентних дій володільця, яка підтверджує таку згоду. ^[2]
16.  Режим перетину державного кордону пов`язаний з певними обмеженнями прав і свобод особи, зумовленими необхідністю прикордонного та митного контролю. Зокрема, це стосується і передбаченого законодавством втручання у сферу її приватного життя, включаючи право на недоторканність її володіння. Так, стаття 339 Митного кодексу України передбачає повноваження провести огляд, а в разі необхідності – переогляд ручної поклажі та багажу з їх розпакуванням. Частина 5 статті 15 Закону «Про прикордонний контроль» передбачає обов`язок водія транспортного засобу забезпечити для проведення огляду доступ до вантажних відсіків та інших порожнин, передбачених конструкцією транспортного засобу, а також вантажу, який переміщується через державний кордон. 
17.  Обмеження на права і свободи при перетині державного кордону, у тому числі можливе проведення огляду транспортного засобу, опубліковано і доступно будь-кому, хто має намір перетнути державний кордон.
18.  Таким чином, особа, яка перетинає державний кордон, усвідомлено і добровільно підкоряється спеціальному правовому режиму прикордонного та митного контроля і самим фактом здійснення перетину державного кордону дає згоду на передбачені законом обмеження її прав, та виконання обов`язків, пов`язаних зі спеціальним правовим режимом, притаманним перетину державного кордону.  
19.  Таким чином, в`їхавши на територію прикордонного контрольного пункту, засуджений своїми діями підтвердив добровільну згоду на застосування до нього правил спеціального правового режиму, що передбачали, у тому числі, можливість здійснення огляду його автомобіля. Таким чином, конклюдентні дії засудженого у сукупності складали добровільну згоду на проникнення до автомобіля, і проведення його огляду не вимагало звернення до слідчого судді за відповідним дозволом.
20.  Виходячи з наведеного, Суд відхиляє цей довід касаційної скарги сторони захисту.
21.  Також Суд відхиляє той довід сторони захисту, що висновки експертизи мали бути визнані недопустимими, оскільки є похідним доказом від протоколу огляду. Посилання в касаційній скарзі на показання понятих, які, на думку захисту ставлять під сумнів результати огляду, стосується оцінки достовірності відомостей, зазначених у протоколі. Суд в доводах скарги та матеріалах провадження не вбачає достатніх підстав ставити під сумнів висновки попередніх інстанцій щодо цих обставин.
Щодо порушення права на захист

22.  Сторона захисту стверджує, що протокол огляду є недопустимим доказом, оскільки під час його проведення засудженому не було роз`яснено право на правову допомогу і, тим самим, порушено його право на захист.
23.  Суд вже зазначав, що порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК та іншими статтями КПК, в яких такі правила сформульовані.^[3]Також Суд визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.^[4]
24.  Сторона захисту в цій справі стверджує, що фактично затриманій особі не були роз`яснені права, як того вимагає частина 4 статті 208 КПК, зокрема право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього. Суд погоджується з тим, що в матеріалах справи відсутнє будь-яке підтвердження такого роз`яснення.
25.  Однак в цій справі не йдеться про допустимість свідчень, наданих затриманою особою, оскільки жодні відомості, які були повідомлені засудженим в цей час, не були використані під час судового розгляду і не бралися до уваги судом при оцінці обставин справи. Довід сторони захист стосується допустимості речових доказів, виявлених під час огляду автомобіля засудженого. 
26.  Суд вже відзначав різницю між критеріями допустимості показань та доказів, які не залежать від волі особи, у тому числі речових доказів, отриманих під час обшуку чи огляду.^[5]
27.  Виходячи з цього, Суд зазначає, що хоча при фактичному затриманні засудженого йому не було роз`яснено право на захисника, за обставин цієї справи в Суду немає підстав вважати, що виявлення в автомобілі під час огляду речових доказів стало безпосереднім наслідком порушення цього права в значенні частини 1 статті 87 КПК.
28.  На цих підставах Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
Щодо допустимості митної декларації

29.  Суд зазначає, що сторона захисту не зазначила в касаційній скарзі, які саме правила допустимості були порушені при отриманні цього доказу, тому цей довід сторони захисту є відверто необґрунтованим. 
30.  Фактично, доводи сторони захисту у касаційній скарзі зводяться до того, що оскільки засуджений подав митну декларацію після того, як його автомобіль був затриманий на пункті пропуску, то її подання не може прийматися до уваги як доказ того, що він приховав наявність в нього наркотичного засобу.
31.  Однак Суд вважає, що обставини, пов`язані з часом і способом подання митної декларації не мають суттєвого значення для вирішення питань, що є предметом доказування у цій справі.
32.  Відповідно до частини 5 статті 366 Митного кодексу України, обрання «зеленого коридору» вважається заявою громадянина про те, що переміщувані ним через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню, оподаткуванню митними платежами, не підпадають під встановлені законодавством заборони та/або обмеження щодо ввезення на митну територію України або вивезення за межі цієї території та свідчить про факти, що мають юридичне значення.
33.  Таким чином, обравши «зелений коридор» для перетину державного кордону, засуджений здійснив конклюдентні дії, які прирівнюються до подання митної декларації. Відповідно, подання ним у подальшому митної декларації не змінює того, що при в`їзді на смугу, означену як «зелений коридор», він вже задекларував, що не переміщує будь-які заборонені речі через державний кордон України.
34.  На підставі викладеного Суд відхиляє довід сторони захисту щодо недопустимості митної декларації як доказу у справі, а також доводи сторони захисту щодо значення цієї обставини для юридичної кваліфікації інкримінованих дій.
Щодо відкриття відеозаписів

35.  Сторона захисту посилається на те, що відеозапис був визнаний апеляційним судом допустимим доказом всупереч вимогам статті 290 КПК. 
36.  Як свідчать матеріали справи, стороною обвинувачення був наданий стороні захисту – серед інших матеріалів справи – також і диск з відеозаписом камер спостереження на пункті пропуску. Сторона захисту не змогла ознайомитися зі змістом відеозапису з технічних причин, наявність яких підтвердилася також під час апеляційного розгляду. Виходячи з цих обставин, сторона захисту вважає, що таким чином вимоги статті 290 КПК при завершенні досудового розслідування не були виконані, а тому цей доказ має бути визнаний недопустимим.
37.  Суд не погоджується з цим доводом сторони захисту і погоджується висновками апеляційного суду, який зазначив: сторона захисту, знаючи про наявність спірного відеозапису в матеріалах кримінального провадження, не здійснила жодних дій для того, щоб технічні проблеми були усунені. Як свідчить перебіг подій під час апеляційного розгляду, ці проблеми могли бути вирішені у разі зацікавленості сторони у їх вирішенні. Стаття 290 КПК не передбачає цілковиту пасивність сторони захисту при ознайомленні з матеріалами, відкритими їй стороною обвинувачення. На сторону обвинувачення покладається обов`язок забезпечити доступ до матеріалів досудового розслідування, але цей обов`язок не включає контроль за способом та обсягом ознайомлення іншими сторонами з цими матеріалами, або, наприклад, за бажанням сторони робити копії з цих матеріалів. Таким чином, пасивність сторони захисту при дослідженні матеріалів, відкритих у порядку статті 290 КПК, не може означати невиконання стороною обвинувачення свого обов`язку з відкриття матеріалів.
38.  Крім того, відеозапис став доступним для перегляду завдяки зусиллям апеляційного суду. Сторона захисту мала можливість переглянути його і надати свої коментарі щодо його змісту. Більше того, сторона захисту могла завчасно ознайомитися з цим доказом, який був отриманий апеляційним судом, а у разі неможливості завчасного ознайомлення – вимагати надання додаткового часу для його вивчення і формування своєї позиції. Однак жодною з цих можливостей сторона захисту не скористалася.
39.  За таких обставин Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо недопустимості відеозапису.
40.  Суд також відхиляє довід щодо неналежності цього доказу, оскільки події, зафіксовані на відеозапису прямо стосуються обставин, що були предметом дослідження у цьому провадженні. Переконливість цього доказу для висновку про винуватість вирішується на основі аналізу всієї сукупності доказів.
Щодо доведеності обвинувачення поза розумним сумнівом

41.  Засуджений протягом всього провадження заперечував факт наявності в його автомобілі інкримінованого йому паперового згортка з канабісом до того, як в автомобіль потрапив офіцер прикордонної служби.
42.  Спростовуючи цю версію засудженого, апеляційний суд послався на низку доказів, а саме:
показання офіцера прикордонної служби;
показання офіцера митної служби;
протокол огляду місця події, складений слідчим СБУ після прибуття на місце події;
показання понятих, які підписали протокол огляду місця події;
висновок експертів щодо наркотичної речовини, вилученої при огляді слідчим СБУ.
43.  Суд зазначає, що єдиним доказом того, що паперовий згорток з канабісом знаходився в автомобілі до того, як туди потрапив офіцер прикордонної служби, є лише показання цього офіцера.
44.  Відповідно до показань цього свідка після того, як він виявив згорток в автомобілі, він був викинутий на землю біля дверцят автомобіля, а потім повернутий в салон. Таким чином, при огляді автомобіля слідчим СБУ був виявлений згорток, який потрапив в автомобіль з ділянки біля дверцят автомобіля, а посилання на місце виявлення згортка внесені в протокол зі слів офіцера прикордонної служби.
45.  Таким чином, протокол огляду, складений слідчим СБУ і всі інші докази, які були досліджені під час розгляду, не можуть підтвердити факт перебування спірного згортка з канабісом в автомобілі до того, як до автомобіля потрапив офіцер прикордонної служби.
46.  Хоча визнання винуватості на підставі єдиного доказу саме по собі не порушує презумпцію невинуватості і стандарт переконання поза розумним сумнівом, однак наявність єдиного доказу вимагає прискіпливого ставлення і ретельності в оцінці достовірності такого доказу. Особа може бути визнана винуватою на підставі єдиного доказу лише у тому разі, якщо достовірність такого доказу встановлена поза розумним сумнівом.
47.  На думку Суду показання офіцера прикордонної служби не можуть бути сприйняті як безсумнівно достовірні. Так, цей свідок стверджував, що підставою для поглибленого огляду автомобіля стала специфічна реакція службового собаки. Однак, як свідчить відеозапис з камери спостереження, службовий собака з`явився на місці лише через кілька хвилин після того, як офіцер проник до салону автомобіля і автомобіль засудженого був вже заблокований співробітниками прикордонного пункту. Крім того, цей свідок стверджував, що не перебував наодинці в салоні автомобіля, у той час як запис з камери відеоспостереження спростовує ці слова: на камері чітко видно, що офіцер певний час перебуває в салоні один, поза видимістю володільця автомобіля. 
48.  За таких обставин не можна вважати, що вирішальна для цієї справи обставина, – той факт, що наркотичний засіб перебував в салоні автомобіля до того, як туди потрапив офіцер прикордонної служби, – був доведений поза розумним сумнівом.
49.  Виходячи з цього висновку, Суд вважає, що оскаржене рішення апеляційного суду має бути скасовано, а кримінальне провадження закрите на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК.
50.  У зв`язку з таким висновком, Суд не вважає за необхідне розглядати решту доводів касаційної скарги сторони захисту, а також залишає без задоволення касаційну скаргу сторони обвинувачення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
У задоволенні касаційної скарги прокурора відмовити. Касаційну скаргу захисника задовольнити. 
Вирок Вінницького апеляційного суду від 15 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                       ОСОБА_3 

^[1]     Постанови від 06 березня 2018 року у справі № 711/626/16-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/72670532; від 17 вересня 2020 року у справі № 355/3800/16-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/91702647

^[2]    Постанови від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/80224144; від 04 листопада 2021 року у справі № 175/1261/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/101064433

^[3]    Постанова від 2 березня 2021 року у справі № 480/100/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/95533236; від 05 листопада 2019 року у справі № 211/7136/14-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/85805151

^[4]     Постанова від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/93438380

^[5]     Постанови від 18 лютого 2021 року у справі № 193/375/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/95111164; від 25 червня 2019 року у справі №  423/1766/16, https://reyestr.court.gov.ua/Review/82769623; від 8 грудня 2020 року у справі № 686/19218/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/93505741, від 29 жовтня 2019 року  у справі № 464/7974/15-к,   ІНФОРМАЦІЯ_2