ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2022 року	Львів	Справа № 500/915/21 пров. № А/857/21842/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді                                                  Заверухи О.Б.,
суддів                                                                      Гінди О.М., Курильця А.Р., 

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

суддя (судді) в суді першої інстанції – Дерех Н.В., 
час ухвалення рішення – 15:33:04, 
місце ухвалення рішення – м. Тернопіль, 
дата складання повного тексту рішення – 01 листопада 2021 року,

В С Т А Н О В И В:

01 березня 2021 року КП «Тернопількомунінвест» звернулося в суд з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-11-13-013548-c від 12 лютого 2021 року.
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що не погоджується з висновком відповідача, вважаючи вказаний висновок протиправним, прийнятим відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, та зазначає, що додаткова угода від 30 грудня 2020 року № 1 до договору від 23 листопада 2020 року № 111, якою змінено терміни строку дії договору укладена без порушенням ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII. Вважає, що відповідач перевищив повноваження, визнаючи укладений з ТзОВ «Будівельна компанія «ВАЛК» договір нікчемним та зобов`язанням про розірвання договору. 
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано Висновок Північного офісу Держаудитслужби від 09 лютого 2021 року № 48. 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що замовник правомірно уклав додаткову угоду, якою змінено строк дії договору з документальним підтвердженням об`єктивних причин та обставин без порушень Закону України «Про публічні закупівлі». Також, ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов`язань за договором на закупівлю.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Північний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що замовником документально не підтверджено об`єктивних причин та обставин щодо продовження строку виконання робіт на 1 календарний рік, до 31 грудня 2021 року. Отже, додаткова угода від 30 грудня 2020 року № 1 до договору від 23 грудня 2020 року № 111, якою змінено терміни строку дії договору без документально підтверджених обставин, укладена з порушенням ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
У разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, суд апеляційної інстанції розглядає справу без повідомлення учасників справи(в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів(п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України).
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, відповідачем проведено моніторинг закупівлі «Реконструкція приймального відділення в терапевтичному корпусі № 4 з добудовою діагностичного блоку КНП «Тернопільська університетська лікарня» ТОР в м. Тернополі по вул. Клінічній, 1, код ДК 021:2015:-45454000-4-Реконструкція), очікувана вартість 11370450,00 грн.
Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 09 лютого 2021 року № 48, яким встановлено порушення ч. 5 ст. 41 та ч. 1 ст. 43 Закону № 922-VІІІ.
За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VІІІ, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено. 
Також, з пункту 3 Висновку слідує, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про обгрунтованість позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922-VIII) визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно із ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі, органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Частиною 6 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно із п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
З матеріалів справи слідує, що 30 грудня 2021 року на адресу позивача надійшов лист № 58 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія ВАЛК» (Підрядник по договору), в якому останній зазначав, що у зв`язку з впровадженням вимушених заходів щодо зменшення ризиків зараження колективу коронавірусом (COVID-19), а саме перебування декількох будівельних бригад на самоізоляції, виникла неможливість вчасного завершення робіт в повному об`ємі.                     
Матеріалами справи підтверджується, що розглянувши вищезазначений лист та беручи до уваги обставини, що склалися позивачем (замовником) було прийнято рішення продовжити строк дії договору та виконання зобов`язань шляхом укладення Додаткової угоди від 30 грудня 2020 року № 1 до договору від 23 грудня 2020 року № 111, без зміни вартості, до 31 грудня 2021 року. Повідомлення оприлюднено в інформаційно - телекомунікаційній системі закупівель Prozorro в розділі «Зміни до договору» у визначений Законом України «Про публічні закупівлі» строк. 
Замовником продовжено строк дії договору на підставі п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Разом з цим, колегія суддів зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить визначення поняття «документально підтверджених об`єктивних обставин» та переліку документів, що їх підтверджують, а тому лист від ТзОВ «БК ВАЛК» є документом, в якому зазначено об`єктивні обставини для продовження терміну дії договору.
Також, зі змісту листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 27 жовтня 2016 року № 3302-06/34307-06 слідує, що: «...форма документального підтвердження об`єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства». 
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Згідно із ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Частиною 4 ст. 41 Закону № 922-VIII передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Згідно із ч. 3 ст. 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Статтею 638 ЦК України передбачено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно підстави для зміни або розірвання договору зазначені в ст. 651 ЦК України, а порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений ст. 188 ГК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ст. 41 Закону № 922-VIII встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону. Водночас у випадку зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що замовник правомірно уклав додаткову угоду, якою змінено строк дії договору з документальним підтвердженням об`єктивних причин та обставин без порушень Закону України «Про публічні закупівлі».
Також, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов`язань за договором на закупівлю.
Згідно оскаржуваного висновку відповідач посилався на ст. 2, ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», однак у вказаних статтях відсутні вищезазначені повноваження.
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.
Згідно із ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
З аналізу вищевказаних норм слідує, що розірвання укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін.
Отже, у відповідача у спірному випадку відсутні повноваження щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати укладений договір.
За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного висновку Північного офісу Держаудитслужби.
Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325 КАС України, суд –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року у справі № 500/915/21 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	О. Б. Заверуха 	
судді	 	О. М. Гінда 	
 	 	А. Р. Курилець  	
Повне судове рішення складено 15 березня 2022 року.