Номер провадження: 22-ц/813/2441/22 
Номер справи місцевого суду: 501/2943/20
Головуючий у першій інстанції Петрюченко М. І.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.01.2022                                                                                        м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого судді- Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я.,                
за участю секретаря - Дубрянської Н.О.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»,
третя особа – Профспілка робітників морського транспорту морського порту Чорноморськ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 15 лютого 2021 року у складі судді Петрюченка М.І.,
в с т а н о в и в:
У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» про визнання наказів незаконними, скасування наказів, поновлення на роботі, здійснення компенсації сум вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, що ОСОБА_1 з 13.03.2000 працювала в Державному підприємстві «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на посаді швейцара «Готельного комплексу «Моряк». Наказом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» №260/0-10 від 28.07.2020 ОСОБА_1 звільнено з роботи за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці шляхом скорочення штату працівників. Позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки відповідачем не виконано вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо її працевлаштування, їй не запропоновано всі наявні вакантні посади, що відповідають її кваліфікаційному рівню протягом періоду звільнення; звільнення відбулось за відсутності попередньої згоди виборного органу первинної профспілки; при звільненні було порушено право позивача на переважне залишення на роботі, тощо. У зв`язку з викладеним позивач просила визнати наказ №449 від 16.12.2019 Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» незаконним - таким, що виданий з порушенням норм права, як такий, що не передбачає жодних змін в організації виробництва і праці та скасувати його; визнати наказ №260/0-10 від 28.07.2020 Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» «Про звільнення ОСОБА_1 » за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України незаконним та скасувати його; поновити ОСОБА_1 на посаді швейцара Готельного комплексу «Моряк» Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» негайно з виплатою їй одного середньомісячного заробітку; зобов`язати відповідача провести компенсацію сум вимушеного прогулу позивачу за весь період вимушеного прогулу.
Рішенням Іллічівського  міського суду Одеської області від 15 лютого 2021 року позовну заяву задоволено частково. Визнано наказ №260/0-10 від 28.07.2020 Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» «Про звільнення  ОСОБА_1 » за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України незаконним та скасовано його; поновлено ОСОБА_1  на посаді швейцара Готельного комплексу «Моряк» Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ»; зобов`язано Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» провести компенсацію сум вимушеного прогулу  ОСОБА_1 за весь період вимушеного прогулу; стягнуто з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на користь держави судовий збір у розмірі 840,80 грн; в задоволенні решти вимог відмовлено. 
Не погодившись з зазначеним рішенням суду, ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідач з зазначеним рішенням суду в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1  до ДП «МТП «Чорноморські» не погоджується, так як вважає його незаконним, необґрунтованим, ухваленим із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням обставин по справі, що є підставою для його скасування. Посилається на те, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що на підприємстві, на момент звільнення позивача, існували вакансії, тому відповідач не виконав свого обов`язку, передбаченого ст. 49-2 КЗпП України щодо надання пропозицій про всі наявні вакансії, які існували на момент звільнення. В оскаржуваному рішенні не зазначено з яких мотивів та на підставі яких доказів суд дійшов таких висновків. Позивачу двічі пропонувались наявні вакантні посади на підприємстві (разом з повідомленням про майбутнє звільнення 19.03.2020 та за день до звільнення - 27.07.2020), що свідчить про законність дій апелянта та повне виконання обов`язку, передбаченого ч.3 ст. 49-2 КЗпП України. Крім того, окремо звертає увагу на довідку про роботу з кадрами за період з 01.01.2020 по 30.06.2020 ( а.с.211 Т.1) та довідку про роботу з кадрами за період з 01.01.2020 по 30.09.2020 ( а.с.212 Т.1). Дані докази, подані представником Профспілки робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ» разом з письмовими поясненнями до відзиву на позовну заяву лише суду, на адресу ДП «МТП «Чорноморськ» їх копії направлені не були. Даний документ викликає сумнів у достовірності наведених в ній даних відносно ДП «МТП «Чорноморськ» та достовірності його як документа. Ні позивачем, ні представником третьої особи, яка надала ці докази, ні самим судом першої інстанції не вчинено заходів для перевірки відомостей та інформації, наведеної в цих довідках по роботі з кадрами. Одночасно з цим, з самої довідки не вдається встановити, на які саме посади було прийнято на роботу до підприємства, конкретні посади не зазначені. А тому висновок суду першої інстанції про те, що позивачу не було запропоновано всі наявні вакансії, посилаючись на довідки по роботі з кадрами (а.с.211, 212 Т.1) є передчасними. Профспілка повинна чітко зазначити свою позицію з питання звільнення працівника: надати або згоду, або вмотивовану відмову. Надання будь-якої іншої відповіді не по темі подання, або пропуск строку для надання такої відповіді надає роботодавцю право на звільнення працівника. У даному випадку на обґрунтоване письмове подання ДП «МТП «Чорноморськ», яке отримано профспілкою 15.05.2020, листом №138 від 26.06.2020 Профспілка робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ», який надійшов на адресу апелянта 30.06.2020, що підтверджується штампом реєстрації вхідної кореспонденції, поінформувала апелянта про нібито неможливість розглянути дане подання через обмеження карантину. У листі не зазначено навіть приблизної дати або часу, коли профспілка могла б розглянути дане подання апелянта. 
08.06.2021  ОСОБА_1  надала суду відзив на апеляційну скаргу та просила суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін, обґрунтовуючи його тим, що для проведення змін в організації виробництва і праці у виконуючого обов`язки директора порту не будо жодних правових підстав і він не мав відповідної цивільної дієздатності для підписання наказів на ліквідацію ГК «Моряк» та звільнення позивача з роботи та перевищив свої службові повноваження. Порт направив лист до Уповноваженого органу управління щодо передачі в довгострокову оренду ГК «Моряк» тільки 12.03.2021. Відповідач у судових засіданнях суду першої інстанції не спростував інформацію, яка викладена у вказаних довідках про роботу з кадрами за період з 01.01.2020 по 30.06.2020 та з 01.01.2020 по 30.06.2020, нічого не казав про це у запереченнях до відповіді на відзив на позовну заяву. Факт прийому на роботу сторонніх осіб у термін дії процедури вивільнення позивача не був спростований відповідачем у суді першої інстанції та був визнаний у рішенні суду першої інстанції. Профспілка чітко вказала на свою незгоду із діями відповідача, а відповідач так і не провів із профспілкою консультації в порушення правової норми ст. 49-4 КЗПП України та не надав до суду першої інстанції жодних доказів про проведення цих консультацій. Статутом профспілки не передбачено проведення дистанційного засідання за допомогою технічних засобів, як вказує апелянт у апеляційній скарзі.
В судове засідання 20.01.2022 сторони не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином у зв`язку з чим суд вирішив розглянути справу без участі сторін.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення. Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення. 
Повний текст судового рішення складений 28.01.2022.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з частинами першою і третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільненн`я.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Підприємство, відповідно до частини третьої статі 64 Господарського кодексу України, має право самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників та штатний розпис.
Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 з 13.03.2000 року працювала в ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на посаді швейцара «Готельного комплексу «Моряк», що підтверджується копією трудової книжки ОСОБА_1 . 
Наказом в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» від 16.12.2019 №449 «Про зміни в організації виробництва і праці» змінено з 01.03.2020 істотні умови праці працівникам підприємства, тощо, до якого внесено зміни наказом №468 від 20.12.2019, наказом №85 від 19.03.2020.
Також наказом в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» від 20.12.2019 №469 «Про зміну істотних умов праці» змінено з 01.03.2020 істотні умови праці працівникам підприємства, тощо.
ОСОБА_1 вручено повідомлення про майбутнє звільнення, яке вона отримала 19.03.2020 та їй було запропоновано переведення на одне з вакантних робочих місць згідно переліку станом на 18.03.2020 (а.с.150-151 т.1) та станом на 08.07.2020 (а.с.152-153 т.1).
Наказом директора Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» Попова О.М. №260/0-10 від 28.07.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади швейцара «Готельного комплексу «Моряк» Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці шляхом скорочення штату працівників (а.с.158 т.1), з яким позивач відмовилась знайомитись, трудову книжку не забрала, що підтверджується копією акту від 28.07.2020 (а.с.159 т.1).
Разом з тим, як вірно встановлено судом першої інстанції, обов`язку, передбаченого статтею 49-2 КЗпП України, щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення, відповідач не виконав.
Як вбачається з довідок про роботу з кадрами за період з 01.01.2020 по 30.06.2020 та за період з 01.01.2020 по 30.09.2020 на підприємство прийнято на роботу 21 працівника ( т.2 а.с.8,9).
Відповідач стверджує, що ОСОБА_1 у зв`язку із зміною в організації і праці на підприємстві, було запропоновано переведення на одне з вакантних робочих місць, зокрема відповідач посилається на перелік, який було надано позивачу станом на 18.03.2020 в день попередження про її майбутнє звільнення та 08.07.2020 за 20 днів до її звільнення.
Разом з тим, термін з моменту попередження звільнення до дня звільнення позивача склав понад 4 місяці, протягом якого позивачу не було запропоновано інші вакантні посади, які існували в цей період на підприємстві.
В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що ним повністю виконаний обов`язок передбачений ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, оскільки позивачу двічі пропонувались наявні вакантні посади на підприємстві, а саме разом з повідомленням про майбутнє звільнення - 19.03.2020 та за день до її звільнення, тобто 27.07.2020. Крім того, апелянт також стверджує, що довідка про роботу з кадрами за період з 01.01.2020 року по 30.06.2020 року та довідка про роботу з кадрами за період з 01.01.2020 року по 30.09.2020 року не є належними та допустимими доказам, оскільки не містять обов`язкових реквізитів, які пред`являються для документів такого типу.
Проте, вказані доводи повністю спростовуються вище встановленими обставинами справи, факт прийому на роботу сторонніх осіб у термін дії процедури вивільнення позивача не спростований відповідачем і у суді апеляційної інстанції.
При цьому, доданий відповідачем до апеляційної скарги Витяг з електронної системи управління персоналом "ДП "МТП "Чорноморськ" - список прийнятих працівників з 01.01.2020 року по 30.09.2020 року лише доводить факт порушення відповідачем порядку вивільнення ОСОБА_1 , оскільки як вбачається з наданого Витягу, на роботу до відповідача за вільним наймом прийнято 14 осіб, різниця у прийнятих за вільним наймом у липні, серпні, вересні 2020 року складає 6 осіб, тобто щонайменше 8 посад не були запропоновані відповідачем ОСОБА_1 , оскільки остання мала переважне право на заміщення цих посад згідно ст. 42 КЗпП України.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі N800/538/17 (провадження N 11-431асі18) зроблено висновок, що "за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок із працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі N 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступати від цих висновків".
Отже, враховуючи, що з моменту попередження (19.03.2020) та до звільнення позивача ОСОБА_1 , на підприємстві, на момент її звільнення існували вакансії, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду щодо не виконання обов`язку відповідачем, передбаченого статтею 49-2 КЗпП України щодо надання пропозиції про всі наявні вакансії, які існували на момент звільнення позивача.
До аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд у постанові від 08.11.2021 по справі №501/2942/20 (провадження №61-10377св21).
Крім того, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що питання щодо згоди на звільнення ОСОБА_1 не було погоджено із Профспілкою робітників морського транспорту морського порту "Чорноморськ".
Вбачається зі справи, що відповідачем на адресу профспілкової організації надіслано Подання на звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці для розгляду.
Листом N138 від 26.06.2020 Профспілка робітників морського транспорту морського порту "Чорноморськ" надала відповідь, згідно якої зазначила, що профспілковий комітет не може розглянути дане подання через обмеження карантину та запропонувала призначити дату та місце проведення консультацій на виконання вимог КЗпП України, тобто по суті питання щодо згоди Профспілки на звільнення ОСОБА_1 не вирішено.
Згідно зі ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених чинним законодавством про працю, може бути проведене лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Доводи скаржника про те, що відповідачем повністю виконані всі положення ст. 43 КЗпП України щодо звільнення позивача з роботи, що Профспілка порушила вимоги вказаної статті щодо термінів відповіді на подання адміністрації на звільнення позивача з роботи, та те, що фактично надала згоду на звільнення позивача є безпідставними, з огляду на таке.
Так, у своєму листі N138 від 26.06.2020 профспілка вказала про те, що "...Крім того вимушені констатувати, що адміністрація ДП "МТП "Чорноморськ" не виконала вимоги ст. 49-4 КЗпП України та не провела із профспілкою консультацій щодо недопущення звільнень працівників, або зведення цих звільнень до мінімуму. Не виконані вимоги ст. 42 КЗпП України, які дублюються у ст. 49-2 КЗпП України. Ми не знаємо, чи мають вказані у Поданні працівники пріоритетне право щодо залишення на роботі, тощо. Пропонуємо Вам призначити дату та місце проведення вказаних консультацій на виконання відповідних вимог КЗпП".
З вищенаведеного вбачається, що Профспілка вказала про свою незгоду з діями відповідача, проте відповідач так і не провів із Профспілкою консультації в порушення правової норми ст. 49-4 КЗПП України.
Профспілка у своєму листі N138 від 26.06.2020 звернула увагу відповідача на обмеження, які встановлені згідно з Постановою КМ України N211 від 11 березня 2020 року щодо протидій короновірусній інфекції. Профспілка не могла провести засідання виборного органу без порушень вказаної Постанови КМ України. Такі події є надзвичайними, а тому не можуть бути залишені поза увагою при оцінці питання щодо неможливості надання відповіді з об`єктивних причин. 
Згідно до ч.1ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Отже, оскаржуване рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги є законним і обґрунтованим, а тому відповідно до ст. 375 ЦПК України підлягає залишенню без змін, а апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 374, 375, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» залишити без задоволення.
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 15 лютого 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складений 28.01.2022

Головуючий:
                                               
Судді: