постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
27 січня 2022 року
м. Київ
справа № 759/14948/17
провадження № 51-259км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                              
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 , 
захисника                                           ОСОБА_5 ,                                          
прокурора                                          ОСОБА_6 ,                                         
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника   ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 березня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року в об`єднаному кримінальному провадженні № 12017100070003776 та                            № 12017100070003778 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкас, жителя м. Києва,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 Кримінального кодексу України (далі – КК).   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 березня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 20 жовтня            2020 року, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено:
-         за ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років           з конфіскацією майна;
-         за ч. 1 ст. 310 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
Визнано невинуватим ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України                  (далі – КПК) через недоведеність вчинення ним цього злочину.    
Районний суд установив, що  ОСОБА_7 у невстановлений час та у невстановленої особи незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено – МДМА                                  (3,4 - метилендіоксиметамфетамін) загальною масою 481,052 г, що є особливо великим розміром; психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, загальною масою 28,993 г, що є особливо великим розміром; особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено – тенамфетамін (МДА) загальною масою 0,019 г; наркотичний засіб, обіг якого обмежено – кокаїн загальною масою 12,916 г, що є великим розміром.
Крім того, ОСОБА_7 в кв. АДРЕСА_1 обладнав кімнату, де вирощував рослини роду коноплі (Cannabis), що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей, та які були виявлені і вилучені працівниками поліції під час обшуку 05 червня 2017 року.
Також органом досудового розслідування ОСОБА_7   обвинувачувався в тому, що за невстановлених обставин незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін у великих розмірах, що знаходилася у двох пакетах, та три пакети з МДМА                                                 (3,4 - метилендіоксиметамфетамін) і 4-ММС (4-метилметкатинон), які переніс до квартири АДРЕСА_2 та незаконно зберігав без мети збуту в шафі на балконі.
05 червня 2017 року під час проведення санкціонованого обшуку вказаної квартири працівниками поліції ці психотропні речовини було виявлено та вилучено. 
Протокол обшуку від 05 червня 2017 року, висновок експерта від 17 серпня  2017 року № 167/5, показання свідка ОСОБА_8 та речовий доказ - психотропну речовину за цим епізодом обвинувачення місцевий суд визнав недопустимими доказами у кримінальному провадженні, а тому визнав ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2         ст. 309 КК через недоведеність вчинення ним цього злочину.  
При кваліфікації дій ОСОБА_7 районний суд виключив з обвинувачення            за ч. 3 ст. 307 КК кваліфікуючу ознаку «повторність» і перекваліфікував його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 310 КК, оскільки не встановив в його діях ознак повторності та  того, що він є особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить скасувати вказані вирок та ухвалу і призначити новий розгляду у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що при ухваленні вироку суд першої інстанції  вийшов за межі висунутого обвинувачення та змінивши положення в частині правової кваліфікації дій засудженого, а саме вказавши, що «предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах» погіршив його становище, оскільки в обвинувальному акті в частині кваліфікації дій останнього за ч. 3 ст. 307 КК було зазначено, що «предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах», а прокурор під час судового розгляду своїм правом на зміну обвинувачення в порядку ч. 2 ст. 337 КПК не скористався.
Вказує, що без належної оцінки судів першої та апеляційної інстанцій залишились його доводи про порушення права на захист ОСОБА_7 , допущені під час досудового розслідування, так як при затриманні останнього 05 червня 2017 року йому не було негайно надано захисника.
Також звертає увагу на те, що судом першої інстанції не було усунуто розбіжностей щодо кількості таблеток виявлених та вилучених із рюкзака ОСОБА_7 при затриманні, оскільки згідно висновків експертів від 08 серпня 2017 року № 11-2/5191 і 11-2/5192 та від 16 серпня 2017 року № 11-2/5193 на дослідження експертам слідчим було надано таблетки у кількості 4929 шт, а відповідно до протоколу огляду місця події від 05 червня 2017 року при затриманні ОСОБА_7 в рюкзаку було виявлено та вилучено таблетки у кількості 4888 шт. З огляду на це вважає, що висновки експертів від 08 серпня 2017 року № 11-2/5191 та 11-2/5192 є недопустимими доказами. 
На думку захисника, протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_7               від 05 червня 2017 року теж є недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія проводилась без участі захисника та не фіксувалась технічними засобами, як того вимагає ст. 236 КПК.
Окрім цього зазначає, що в матеріалах провадження відсутні журнали судових засідань від 11, 13, 18 червня та 17 вересня 2019 року, що відповідно до вимог ст. 412 КПК є беззаперечною підставою для скасування вироку.
Стверджує, що при перегляді вироку апеляційний суд  не надав вичерпної відповіді на  всі доводи його апеляційної скарги та ухвалив своє рішення без дотримання вимог статей 370 та 419 КПК.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
В судовому засіданні захисник підтримав свою касаційну скаргу.
Прокурор вважала, що оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими і просила залишити їх без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке. 
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
При цьому, згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При касаційній перевірці судових рішень Верховний Суд виходить із обставин кримінального провадження встановлених судами першої та апеляційної інстанції, і не перевіряє ці судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість, вказані обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Як убачається зі змісту вироку, свій висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень суд першої інстанції обґрунтував: показаннями самого ОСОБА_7 (який надав пояснення лише щодо обставин його затримання та від інших пояснень відмовився на підставі ст. 63 Конституції України), свідка ОСОБА_9 (який показав, що рюкзак він забрав на прохання ОСОБА_7 з автобуса на автовокзалі і про те, що там знаходяться заборонені речовини він не знав); протоколами: огляду місця події від 05 червня 2017 року (з якого вбачається, що в парку у рюкзаку було виявлено та вилучено три пакети з-під кави в яких знаходились таблетки рожевого кольору в загальній кількості 4888 шт, а також виявлено та вилучено дев`ять пакетів з порошкоподібною речовиною); обшуку від 05 червня 2017 року (з якого вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено психотропні та наркотичні речовин, а також рослини коноплі); огляду речей від 06 червня 2017 року виявлених під час обшуку; огляду речей                        виявлених під час обшуку 21 серпня 2017 року (з фотоілюстраціями); проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27 лютого та від 23 червня 2017 року (з яких убачається, що під час проведення цих негласних слідчих дій було зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_7 та іншими особами щодо місць закладок психотропних речовин, тощо); висновками експертів: від 04 серпня 2017 року         № 11-2/5194, від 08 серпня 2017 року № 11-2/5191 та № 11-2/5192, від 16 серпня 2017 року № 11-2/5193 та № 11-2/5195, від 06 червня 2017 року № 147/5,                      від 07 серпня 2017 року № 166/5, від 16 серпня 2017 року № 11-2/5196,              від 19 серпня 2017 року № 11-2/5197, від 22 серпня 2017 року № 11-2/5242 та іншими доказами у своїй сукупності.
Ці докази зібрані у встановленому законом порядку, є логічними та послідовними, узгоджуються між собою в цілому та в деталях, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності. 
Не погодившись із вироком в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_7 за вчинення цього злочину до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, крім того просив апеляційний суд повторно дослідити докази за цим епізодом і допитати свідків.
Захисник ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просив скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (вихід за межі пред`явленого обвинувачення) та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (відсутність у матеріалах провадження журналів судових засідань). Також у поданому клопотанні просив апеляційний суд дослідити докази, які суд першої інстанції поклав в основу вироку.  
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою. 
Згідно з вимогами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався повністю.
З матеріалів провадження вбачається, що в судовому засіданні 20 жовтня             2020 року апеляційний суд, заслухавши думки учасників процесу, зважаючи на положення ч. 3 ст. 404 КПК та вимоги апеляційних скарг, дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні клопотань захисника та прокурора про повторне дослідження доказів у справі, оскільки ці докази були повністю досліджені в суді першої інстанції, а незгода сторін з їх оцінкою наданою судом не є підставою для їх повторного дослідження (т. 5, а. к. п. 243-243в).
При перегляді вироку апеляційний суд, перевіривши доводи захисника, наведені в апеляційній скарзі, які є аналогічними тим, що викладені ним у касаційній скарги, дійшов вірного висновку про їх безпідставність.
Не знайшли ці доводи свого підтвердження і під час їхньої перевірки судом касаційної інстанції.
У частині доводів щодо виходу суду за межі висунутого обвинувачення.
Зі змісту обвинувального акта вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він «незаконно придбав та зберігав з метою збуту: психотропну речовину МДМА                                                     (3,4 - метилендіоксиметамфетамін), яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, загальна маса якої становить 481,052 г, що є особливо великим розміром; психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, загальна маса якої становить 28,993 г, що є особливо великим розміром; психотропну речовину тенамфетамін (МДА), яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, загальна маса якої становить 0,019 г; наркотичний засіб – кокаїн, який є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, загальна маса якого становить 12,916 г, що є великим розміром, а також вирощував рослини роду коноплі», однак при формулюванні  висунутого обвинувачення орган досудового розслідування в обвинувальному акті допустився описки, помилково зазначивши у ньому, що «предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах» замість «предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах», що не вплинуло на предмет доказування у кримінальному провадженні та зміст пред`явленого обвинувачення, яке цілком зрозуміло викладено в обвинувальному акті (т. 5, а. к. п. 3-16). Допущена описка не призвела до порушення права на захист засудженого, оскільки, як убачається з матеріалів провадження, в судовому засіданні сторона захисту правильно сприйняла і зрозуміла зміст та суть висунутого обвинувачення від якого активно і усвідомлено захищалася в суді.
Отже, істотних порушень, які би вплинули на захист прав засудженого в кримінальному провадженні у допущеній описці колегія суддів не вбачає.  
У частині доводів щодо порушення права на захист засудженого при його затриманні.
Як убачається з протоколу затримання в матеріалах провадження, ОСОБА_7 було затримано 05.06.2017 о 16:30 на пр. Перемоги, 142-а у м. Києві як особу, що застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення. При цьому особистий обшук останнього працівниками поліції на місці не проводився                (т. 2, а. к. п. 34-37).  
Вказаний протокол був складений слідчим у службовому кабінеті Подільського управління поліції ГУНП в м. Києві в цей же день о 23:50 у присутності  захисника ОСОБА_10 . Засуджений ОСОБА_7 разом із захисником ознайомився з протоколом, отримав його копію і при цьому жодних скарг чи зауважень не висловлював.
З огляду на зазначене будь яких порушень, які би вказували на порушення прав на захист засудженого при його затриманні колегія суддів не вбачає.
У частині доводів щодо недопустимості доказів.
За правилами статей 86, 87 КПКдоказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих  Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Як убачається з протоколу огляду місця події від 05 червня 2017 року, ця невідкладна слідча дія була проведена слідчим у присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Жодних зауважень при її проведенні від учасників не надходило, сам засуджений відмовився підписувати протокол                                        (т. 2,  а. к. п. 13-18). 
Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 повністю підтвердив правильність відображених у протоколі даних щодо обставин проведення  огляду місця події.
Як убачається зі змісту протоколу, при огляді місця події у рюкзаку, що  належить ОСОБА_7 , працівниками поліції було виявлено та вилучено три поліетиленових пакети з таблетками рожевого кольору в кількості 4888 шт.             У присутності понятих ці таблетки було пораховано та упаковано в три пакети, які були прошиті та скріплені печаткою. Крім зазначеного в рюкзаку також було виявлено дев`ять пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору, які окремо були упаковані в три пакети прошитих та скріплених печаткою.
З висновків експертів від 08 серпня 2017 року № 11-2/5191 та 11-2/5192, та              від 16 серпня 2017 року № 11-2/5193 вбачається, що після розпакування пакетів наданих слідчим на експертизу та перерахунку таблеток, що в них містилися, експертами було встановлено, що загальна кількість таблеток становить               4929 шт.
При  цьому порушення цілісності пакетів та слідів доступу до вмісту пакетів сторонніх осіб експертами не виявлено (т. 2, а. к. п. 161, 174).
З огляду на зазначене колегія суддів погоджується з обґрунтованістю висновків  судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях про те, що ця  арифметична помилка жодним чином не вплинула на обсяг обвинувачення, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненому та правильність кваліфікації його дій наданої судом.
Тому визнавати цей протокол огляду, а також усі похідні від нього докази  недопустимими доказами у кримінальному провадженні підстав немає.
У частині доводів щодо визнання недопустимим доказом протоколу обшуку проведеного за місцем проживання ОСОБА_7 05 червня 2017 року.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 234 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб проводиться обшук. Відповідно до ч. 2 цієї статті обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
За правилами ч. 1 ст. 236 КПК слідчий, прокурор вживають належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.
Ухвалою слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 08 травня   2017 року було задоволено клопотання слідчого та дано дозвіл на проведення обшуку в квартирі за місцем проживання   ОСОБА_7 з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та припинення кримінального правопорушення (т. 2, а. к. п. 20).
Зважаючи на те, що ОСОБА_7 перебував за кордоном, ця ухвала була невідкладно виконана після його повернення в Україну 05 червня 2017 року.
Обшук був проведений слідчим з дотриманням вимог ст. 236 КПК (в редакції станом на 05 червня 2017 року) положення якої на той час не передбачали обов`язкового застосування засобів технічної фіксації, із участю понятих та засудженого. Жодних зауважень щодо процедури проведення огляду та правильності відображених у протоколі даних від учасників слідчої дії не надходило. 
З огляду на зазначене колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів допустимість цього протоколу огляду, як доказу в кримінальному провадженні.    
У частині доводів щодо відсутності в матеріалах провадження журналів судових засідань від 11, 13, 18 червня та 17 вересня 2019 року.
Усупереч цих доводів захисника, як убачається з матеріалів справи, у провадженні містяться журнали судових засідань від 11, 13, 18 червня та            17 вересня 2019 року (т. 5, а. к. п. 122-123, 127-128, 133-135, 146-148), а також технічні носії інформації на яких зафіксовано хід судових засідань, аудіо- та відеозаписи належної якості. 
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належним чином обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК, у них зазначено відповідні підстави та положення закону, якими керувалися ці суди при ухваленні своїх рішень. 
Наведені в касаційній скарзі захисника доводи не спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій, викладених в оскаржуваних судових рішеннях, і не ставлять під сумнів законність цих рішень.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою зміну або скасування оспорюваних вироку та ухвали. 
Зважаючи на викладене підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 березня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
___________________                           _____________________                     _________________ 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                          ОСОБА_3