П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

31 січня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 540/3711/21	
Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року про забезпечення позову Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, в особі структурного підрозділу Управління містобудування та архітектури, про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

26 липня 2021 року Фізична особа – підприємець ОСОБА_1  (далі – ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до суду першої інстанції з позовом до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, в особі структурного підрозділу Управління містобудування та архітектури ( далі -  Управління містобудування та архітектури), в якому просило:
визнати протиправною бездіяльність, Управління містобудування та архітектури яка мала місце з 13.04.2021 до 01.06.2021 року, а також  Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, яка мала місце з 02.06.2021 року по 28.08.2021, щодо невчинення дій по продовженню строку дії паспорту прив`язки № 41 від 11.03.2014  стаціонарної тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності - павільйону на розі АДРЕСА_1 , в районі будинку АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3  строком на п`ять років, а саме до 01.06.2026  на підставі заяви від 02.04.2021;
- визнати протиправним та скасувати рішення Управління містобудування та архітектури, оформлене листом від 28.08.2021 за вих. № 03-31-198 про відмову у продовженні строку дії паспорту прив`язки № 41 від 11.03.2014 стаціонарної  тимчасової споруди з одночасним його анулюванням;
- визнати протиправним та скасувати наказ Управління містобудування та архітектури № 13 від 18.10.2021 «Про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності», яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 41 від 1 1.03.2014;
- зобов`язати Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради продовжити строк дії паспорту прив`язки стаціонарної тимчасової споруди № 41 від 11.03.2014 р. для здійснення підприємницької діяльності - павільйону на розі   АДРЕСА_1 , в районі будинку АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3  на п`ять років, а саме до 01.06.2026 , на підставі заяви ФОП ОСОБА_1 від 02.04.2021, відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого  наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244,   шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

08.11.2021 р. позивач звернувся до суду із заявою про забезпечення позову, у якій просив:
- зупинити дію наказу начальника Управління містобудування та архітектури Юрчака І. від 18.10.2021  № 13 «Про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності», яким анульовано паспорт прив`язки № 41 від 11.03.2014 року тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності - павільйону на розі АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 ;
- заборонити Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, Виконавчому комітету Херсонської міської ради, а також будь - яким іншим особам, установам та організаціям вчиняти будь-які дії та/або приймати будь-які рішення щодо демонтажу тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності - павільйону на розі АДРЕСА_1 , в районі будинку АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , встановленої згідно паспорту прив`язки № 41 від 11.03.2014 (власник ТС - ФОП ОСОБА_1 ) до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі.
Заява про забезпечення позову обґрунтована двома підставами. 

Перша підстава - невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду  
Друга підстава -  очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Обґрунтовуючи першу підставу для забезпечення позову,  представник  ФОП ОСОБА_1 – адвокат Вічна І.М. зазначає, що тимчасова споруда, завдяки спірного наказу,  може бути в будь – який момент примусово демонтована. Позаяк, дана споруда призначена для здійснення підприємницької діяльності, її  демонтаж, як вважає представник позивача, призведе не тільки до значних матеріальних втрат щодо її відновлення, у випадку задоволення позову, а також унеможливить здійснення підприємницької діяльності, що в свою чергу унеможливить отримання доходу та сплату податків. 
Адвокат наголошує, що на користь її позиції про доцільність вжиття заходів забезпечення позову у справах про демонтаж тимчасових споруд, свідчить практика Верховного Суду, зокрема, в постанові від 19.10.2021 (справа № ЗД/380/67/20) суд касаційної інстанції розглядаючи наведене питання висловив таку думку.
Насамперед Верховний Суд зауважив, що рішення суб`єкта владних повноважень про демонтаж тимчасових споруд може завдавати шкоди і мати наслідки, які позивач оцінює негативно.
Окрім того, у згаданій справі Суд дійшов висновку, що невжиття відповідних заходів, до ухвалення рішення за позовом про демонтаж тимчасової споруди, суттєво ускладнить відновлення прав позивача та свідчить про загрозу унеможливлення захисту  його прав, свобод та інтересів.  
До того ж, Верховний Суд  зазначив, що забезпечення позову у справі, що була предметом розгляду було направлено на захист права власності та було єдиним дієвим засобом для збереження майна до вирішення в судовому порядку питання щодо законності демонтажу такого майна.

Указуючи на очевидну протиправність оскаржуваного наказу № 13 від 18.10.2021 «Про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності», адвокат Вічна І.М. покликається на те, що він прийнятий неуповноваженою особою, адже начальник Управління містобудування та архітектури не є особою, яка наділена повноваженнями  на прийняття такого рішення.
Адвокат наполягає, що  рішення стосовно продовження строку дії,  скасування чи анулювання паспортів прив`язки тимчасової споруди  приймає виконавчий комітет.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 2021 року заява представниці ФОП ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову задоволено частково.
Суд заборонив Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, Виконавчому комітету Херсонської міської ради, а також будь - яким іншим особам, установам та організаціям вчиняти будь-які дії та/або приймати будь - які рішення щодо демонтажу тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності - павільйону на розі розі АДРЕСА_1 , в районі будинку АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , встановленої згідно паспорту прив`язки №41 від 11.03.2014 у (власник ТС - ФОП ОСОБА_1 ).
У задоволенні іншої частини заяви, суд відмовив. 
Частково задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції поважав обґрунтованими доводи адвоката Вічної І.М. про те, що у зв`язку із анулюванням паспорту прив`язки, позивач повинен здійснити демонтаж тимчасової споруди.
До того ж, як вважав суд, демонтаж тимчасової споруди, в якій позивач здійснює господарську діяльність, можуть здійснити інші структурні підрозділи органу місцевого самоврядування до вирішення цього спору по суті, а це призведе до значних матеріальних втрат через неможливість здійснення підприємницької діяльності та отримання прибутку. 
Суд констатував, що у разі, якщо демонтаж буде реалізовано до прийняття  судового рішення у цій справі, а рішенням позовні вимоги будуть задоволені, понесені позивачем втрати щодо отримання прибутку від підприємницької діяльності, відновленню не підлягатимуть, тобто наслідки для позивача будуть невідворотними.

Вважаючи, що ухвала суду про забезпечення позову прийнята судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради просить її скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову.
Головним доводом апеляції є те, що суд першої інстанції забезпечуючи позов шляхом заборони вчиняти будь – які дії та/або приймати будь – які рішення щодо демонтажу тимчасової споруди, якою користується ФОП ОСОБА_1 , фактично ухвалив рішення, яким розглянув справу по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

У відзиві на апеляцію адвокат Вічна І.М., не погоджуючись з її змістом, зазначає аргументи, що були викладені в заяві про вжиття заходів забезпечення позову і які були використані судом першої інстанції, при ухваленні для позивача даного позитивного рішення.

Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції, при постановленні оскаржуваної ухвали, норм процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Питання забезпечення позову регулюється главою 10 КАС України.

Так, ч. 1 ст. 150 КАС України встановлює, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Частина 2 статті 150 КАС України унормовує, що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може суттєво утруднити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 151 КАС України позов може бути забезпечено зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта.

Аналіз викладених норм свідчить про те, що метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі, задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Заходи забезпечення мають вживатись лише в межах позовних вимог, бути співмірними з ними, а необхідність їх застосування повинна обґрунтовуватись поважними підставами й підтверджуватись належними доказами.
При цьому співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Суд, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, з врахуванням підстав позову, доказів, зазначених позивачем для підтвердження своїх вимог, має пересвідчитись, зокрема, що є реальна загроза істотного ускладнення або неможливості ефективного захисту порушеного права (інтересу) позивача або невиконання (суттєва перешкода у виконанні) рішення суду в разі якщо такі заходи не будуть вжиті. В ухвалі про вжиття заходів забезпечення позову суд має вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій та/або пов`язані з цим витрати позивача.
Так само суд повинен вказати підстави, з яких він дійшов висновку про існування очевидних ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, цим рішенням, дією або бездіяльністю до ухвалення рішення у справі.

Вивчаючи рішення суду першої інстанції, в контексті оцінки вказаних вище підстав для вжиття заходів забезпечення позову, колегія суддів установила таке.

Є правильним констатація судом першої інстанції факту про доцільність застосування заходів забезпечення позову, адже це є єдиним дієвим засобом для збереження майна до вирішення в судовому порядку питання щодо законності монтажу такого майна.
Колегія суддів вважає, що задоволення заяви позивача у вказаний спосіб є співмірним заявленим позовним вимогам. В даному випадку, співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Відповідаючи на довід скаржника про те, що забезпечивши позов, суд першої інстанції вирішив справу по суті, колегія суддів звертається до правової позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 17.09.2020 у справі №640/18852/18. 
Так, у цій справі Верховний Суд зазначив, що обраний позивачем спосіб забезпечення адміністративного позову відповідає його предмету та, водночас, вжиття таких заходів не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямоване лише на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог.

Узагальнюючи викладене, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень статті 316 КАС України,  залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду - без змін, адже суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 312, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради – залишити без задоволення.
Ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року про забезпечення позову Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1  до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, в особі структурного підрозділу Управління містобудування та архітектури, про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач – суддя                                                            І. О. Турецька

                     суддя                                                            Л. В. Стас

                     суддя                                                            Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 31.01.2022.