ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2022 р.	Справа № 591/7427/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Григорова А.М.,
Суддів: Бартош Н.С. ,  Подобайло З.Г. ,
за участю секретаря судового засідання Дуднєва М.В.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 30.11.2021, головуючий суддя І інстанції: Шелєхова Г.В., м. Суми, повний текст складено 30.11.21 року по справі №591/7427/21
          за позовом      ОСОБА_1  
          до       Управління Державної міграційної служби України в Сумській області                               
          про визнання протиправним та скасування рішення та постанови суб`єкта владних повножень,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Зарічного районного суду м. Суми з адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Сумській області, в якому просив суд першої інстанції: 
- визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області №54 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 від 17.09.2021 року; 
- визнати протиправним та скасувати протокол про адміністративне правопорушення ПР МСМ 000857 від 17.09.2021 року та постанову про накладення адміністративного стягнення за ч.1 ст.203 КУпАП серія ПН МСМ 000860 від 17.09.2021. 
В обґрунтування заявлених вимог посилався на те, що в його діях відсутні ознаки, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства. 
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 30.11.2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та рішення про примусове повернення - відмовлено у зв`язку з необґрунтованістю. 
ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції скасувати  рішення Зарічного районного суду м. Суми від 30.11.2021 року по справі №591/7427/21 та прийняти постанову по справі, якою задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі. 
В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що  рішення Зарічного районного суду м. Суми від 30.11.2021 року по справі №591/7427/21 є таким, що постановлено з порушенням норм матеріального і процесуального права і підлягає скасуванню. Зазначає, що рішення суду першої інстанції не відповідає приписам ст.159 КАС України. Посилається, що судом першої інстанції     не було взято до уваги під час ухвалення рішення наступні обставини, а саме: 15 вересня 2021 року працівники ДМС телефонним дзвінком повідомили його про необхідність з`явитись до органів міграційної служби 17 вересня 2021 року, підставу явки не повідомили, що суперечить ч.1 ст.277 КУпАП, якою визначено, що повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності вручається не пізніше як за три доби до дня розгляду справи, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи; всупереч п.3, п.4 ст.278 КУпАП органи ДМС не пересвідчились чи належним чином сповіщені особи, що беруть участь у справі про час і місце її розгляду та чи витребувано всі необхідні додаткові матеріали. Крім того, вказує, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ПР МСМ 000857 від 17.09.2021 року, винесення постанови про накладення адміністративного стягнення за ч.1 ст.203 КУпАП серія ПН МСМ 000860 від 17.09.2021 року та прийняття рішення №54 про примусове повернення до країни походження або третьої країни були допущені грубі порушення його прав та норм чинного законодавства України.  Зокрема, зазначає, що  не був залучений адвокат, перекладач.  Також, вказує на відсутність доказів того, що під час складання зазначених вище протоколу, постанови та рішення йому було запропоновано чи надано безоплатну правову допомогу. Крім того, зазначає, що рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області №54 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 від 17.09.2021 прийнято до набрання постановою про притягнення до адміністративної відповідальності законної сили. Вказує, що ситуація, яка склалась з позивачем є результатом неналежного виконання повноважень центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах міграції. Посилається, що рішення суду першої інстанції                           не відповідає приписам ст.159 КАС України, зазначаючи про те, що суд не сприяв всебічному розгляду справи, не був зацікавлений у з`ясуванні всіх обставин справи, вдавшись до надмірного формалізму, перешкоджаючи представнику позивача у наданні письмових пояснень з долученням документів, відхиливши клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи на іншу дату. Вважає, що оскаржуване рішення по даній справі порушує його право на справедливий судовий розгляд, захист прав та інтересів судом (ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).
Управління Державної міграційної служби України в Сумській області подало відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на те, що доводи скарги ґрунтуються на неправильному застосуванні норм діючого законодавства, а оскаржуване рішення суду є законним та таким, що не підлягає скасуванню, просило у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 відмовити, а рішення Зарічного районного суду м. Суми від 30.11.2021 по справі №591/7427/21 залишити без змін. 
Представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав вимоги апеляційної скарги, прохав  її задовольнити. 
Представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції заперечив проти вимог апеляційної скарги, прохав її відхилити. 
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що  17 вересня 2021 року головним спеціалістом Управління ДМС України в Сумській області відносно ОСОБА_1  було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МСМ 000857 за ч.1 ст.203 КУпАП. Згідно змісту вказаного протоколу ОСОБА_1 проживає без документів на право проживання в Україні. 
          Також, 17 вересня 2021 року складено постанову ПН МСМ 000860 про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 у вигляді штрафу 1700,00 грн. за ч.1 ст.203 КУпАП України. 
Крім того, 17 вересня 2021 року Управлінням ДМС України в Сумській області прийнято рішення №54 про примусове повернення ОСОБА_1 до країни походження та зобов`язано його покинути територію України у термін до 16 жовтня 2021 року. 
Позивач, не погодившись з вищевказаними протоколом, постановою та рішенням відповідача, вважаючи їх протиправними, звернувся до суду з адміністративним позовом. 
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з необґрунтованості заявлених позивачем вимог. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне. 
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Приписами ч.1 ст.203 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України.
Так, відповідно до Угоди Уряду України з Урядом Російської Федерації про безвізові поїздки громадян України і Російської Федерації, громадяни держави однієї Сторони можуть в`їжджати, виїжджати та пересуватися територією держави іншої Сторони без віз з дотриманням правил перебування, що діють в цій державі, по документах, що посвідчують особу і підтверджують громадянство, зазначених у додатках 1 та 2 до цієї Угоди.
Порядок продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 р. №150 (далі по тексту - Порядок №150) визначає процедуру продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.
Згідно п.п.2 п.2 Порядку №150 іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі  в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлює МВС.
Відповідно до п.4 Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, затвердженого наказом МВС України  від 20.07.2015  № 884 під час перебування на території України обчислення дозволеного іноземцю строку перебування здійснюють посадові особи ДМС шляхом відрахування 180 днів назад від дня контролю (дня, на який необхідно визначити законність перебування іноземця на території України). Іноземець не порушив зазначений строк, якщо в межах цього 180-денного періоду він перебував на території України не більше 90 днів.
          При цьому, колегія суддів звертає увагу, що положеннями ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що  іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства. 
          Надаючи правову оцінку доводам  позивача про наявність у нього підстав для імміграції в Україну, мотивуючи це тим, що є сином ОСОБА_2 , що підтверджується наявною в матеріалах справи копією свідоцтва про народження, яка є громадянкою України, що підтверджується копією паспорту, колегія суддів вважає, що вони підлягають відхиленню,  з огляду на наступне. 
Згідно зі ст.9 Закону України "Про імміграцію" вбачається, що заяви про надання дозволу на імміграцію подаються особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання; особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Так, позивач, який іммігрував в Україну в 1997 р.,  у період дозволеного строку перебування   з питанням продовження строку перебування на території України чи оформлення документів, що підтверджують право проживання в Україні до органів міграційної служби не звертався та підстав для отримання статусу біженця чи притулку в Україні не надав. Матеріали справи не містять доказів зворотнього. 
Оскільки позивачем не було надано письмових доказів на підтвердження законності перебування на території України (наявності документів на право проживання в Україні) у відношенні нього було складено зазначені вище протокол, постанову та рішення, які є предметом оскарження у даній справі. 
При цьому, позивачем по справі фактично не спростовуються обставини за якими його було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП та вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни. 
Щодо посилання в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не було взято до уваги той факт, що позивач разом з матір`ю, яка є громадянкою України, іммігрував в Україну в 1997 р., що підтверджується довідкою про реєстрацію місця проживання №365/10-19 від 29.09.2021 року, виданою Миропільською сільською радою, і  постійно проживаючи на території України з 1997-2021 року, перебував на обліку за обраним місцем проживання, то колегія суддів вважає, що вказані посилання не спростовують факту проживання позивачем без документів на право проживання в Україні та вчинення останнім адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП. 
З огляду на наведені вже вище висновки, доводи апеляційної скарги про те, що позивач маючи на території України дружину та двох дітей був зацікавлений узаконити своє перебування в Україні, неодноразово відвідуючи Краснопільський відділ міграційної служби  з метою отримання консультацій щодо оформлення документів, колегія суддів вважає необґрунтованими та             такими, що не підтверджені доказами. При цьому, як вбачається з пояснень представника відповідача та не спростовується матеріалами даної справи, рішення про заборону в`їзду на територію України позивачу компетентними органами не приймалося.  
Посилання в апеляційній скарзі про те, що облік фізичних осіб, в т.ч. іноземців здійснюється центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну-політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, якими протягом 1994-2021 рр. були паспортна служба органів внутрішніх справ, Державний департамент у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб, Державна міграційна служба до повноважень яких віднесено роботу, пов`язану з оформленням і видачею паспортних та інших документів, реєстрацією та обліком громадян за обраним ними місцем проживання, контроль за додержанням іноземцями/особами без громадянства правил перебування в країні, а також вжиття заходів до запобігання їх порушенням,  колегія суддів вважає такими, що жодним чином не спростовують того, що позивач не мав право перебувати на території України понад дозволеного строку без документів на право проживання в Україні. 
Крім того, посилання в апеляційній скарзі про те, що ситуація, яка склалась з позивачем є результатом неналежного виконання повноважень центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах міграції є необґрунтованими та такими, що спростовуються наведеними вище висновками суду. 
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ПР МСМ 000857 від 17.09.2021 року, винесення постанови про накладення адміністративного стягнення за ч.1 ст.203 КУпАП серія ПН МСМ 000860 від 17.09.2021 року та рішення №54 про примусове повернення до країни походження або третьої країни були допущені грубі порушення прав позивача та норм чинного законодавства України, зокрема не був залучений адвокат, перекладач;  були відсутні докази того, що під час складання вказаного вище протоколу, постанови та рішення позивачу було запропоновано чи надано безоплатну правову допомогу, то колегія суддів вважає наведені доводи необґрунтованими, з огляду на наступне. 
Так, ч.1 ст.268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.
Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення ПР МСМ 000857 від 17.09.2021 року вбачається, що позивачу було роз`яснено зміст ст.63 Конституції України, а також права та обов`язки, передбачені ст.268 КУпАП, у тому числі щодо наявного права користуватися  юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження, що підтверджується особистим підписом позивача у відповідній графі протоколу.  
Також, позивачем у вказаному протоколі зазначено, що послуг перекладача він не потребує, що також підтверджується його особистим підписом. 
При цьому, оскаржувані у даній справі протокол про адміністративне правопорушення ПР МСМ 000857 від 17.09.2021 року, постанова  про накладення адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП серія ПН МСМ 000860 від 17.09.2021 року та рішення №54 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 17.09.2021 року містять особистий підпис позивача про ознайомлення його з їх змістом, і ним            не було заявлено клопотання про намір скористатися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, у т.ч. скористатися безоплатною правовою допомогою або клопотання про відкладення розгляду вирішення питання.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що позивач з 1997 року перебуває на території України і відповідно останній не міг не усвідомлювати зміст документів, які були винесені у відношенні нього та на яких він поставив власноручний підпис.  
Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що  судом першої інстанції не було взято до уваги під час ухвалення рішення наступні обставини, а саме: 15 вересня 2021 року працівники ДМС телефонним дзвінком повідомили ОСОБА_1 про необхідність з`явитись до органів міграційної служби 17 вересня 2021 року, підставу явки не повідомили, що суперечить ч.1 ст.277 КУпАП, якою визначено, що повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності вручається не пізніше як за три доби до дня розгляду справи, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи;  всупереч п.3, п.4 ст.278 КУпАП органи ДМС не пересвідчились чи належним чином сповіщені особи, що беруть участь у справі про час і місце її розгляду та чи витребувано всі необхідні додаткові матеріали, то з урахуванням вже наведених вище висновків, колегія суддів відхиляє вказані доводи скарги, як такі, що не впливають на вирішення даної справи та на правомірність постанови про накладення адміністративного стягнення за ч.1 ст.203 КУпАП серія ПН МСМ 000860 від 17.09.2021 року, оскільки позивач 17.09.2021 року прибув до  уповноваженої особи відповідача, і в цей день було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МСМ 000857 від 17.09.2021 року та вказану постанову, в яких він поставив особистий підпис. При цьому, матеріали справи не містять будь - яких заперечень позивача щодо процедури його повідомлення про розгляд справи та заперечень щодо розгляду справи  17.09.2021 року. 
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області №54 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 17.09.2021 року прийнято до набрання постановою про притягнення до адміністративної відповідальності законної сили, то колегія суддів вважає вказані доводи необґрунтованими, оскільки однією із передумов для прийняття рішення про примусове повернення іноземного громадянина за межі території України, з огляду на приписи Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства  від 23.04.2012 №353/271/150, є дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а тому в даному випадку підставою для прийняття такого рішення є саме зафіксований в установленому порядку факт порушення законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а не факт притягнення особи до певного виду відповідальності.  
Крім того, щодо доводів апеляційної скарги про те, що при складанні рішення №54 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 17.09.2021 року було порушено вимоги Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом  від 23.04.2012 №353/271/150, а саме абз.2 п.10 Розділу І, якою прямо встановлюється, що після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення, у разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом, проте в порушення вказаної норми порядок оскарження роз`яснено не було, що підтверджується відсутністю відміток про намір оскаржити вказане рішення, то колегія суддів відхиляє наведені доводи, оскільки це не стосується факту правомірності вказаного рішення відповідача, а стосується виключно процедури його оскарження, якою позивач і скористався. Крім того, у зазначеному рішенні  відповідача зазначено про можливість його оскарження у суді. 
Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що рішення суду першої інстанції                           не відповідає приписам ст.159 КАС України, зазначаючи про те, що суд не сприяв всебічному розгляду справи, не був зацікавлений у з`ясуванні всіх обставин справи, вдавшись до надмірного формалізму, перешкоджаючи представнику позивача у наданні письмових пояснень з долученням документів, відхиливши клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи на іншу дату, то колегія суддів вважає наведені доводи скарги необґрунтованими та такими, що жодним чином не спростовують правильність висновків суду першої інстанції у даній справі. 
Доводи апеляційної скарги про те, що оскаржуване рішення суду по даній справі порушує право ОСОБА_1 на справедливий судовий розгляд, захист прав та інтересів судом (ст. 55 Конституції України, ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод)                 є помилковими та такими, що не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного перегляду даної справи. 
          Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку щодо необґрунтованості та безпідставності заявлених позивачем вимог, а тому погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 .
          Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
          Під час апеляційного провадження, колегія суддів не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.
          Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні суду.
          Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу   залишити без задоволення.
Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 30.11.2021 по справі №591/7427/21  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в частині відмови у задоволенні позову щодо визнання протиправним та скасування рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області №54 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства ОСОБА_1 від 17.09.2021 року у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а в іншій частині  не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя 	(підпис)	А.М. Григоров	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Н.С. Бартош    З.Г. Подобайло