ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 січня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 280/4519/21	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів:  Білак С.В., Шальєвої В.А.,
за участю секретаря судового засідання Солодкова К.А.
за участю представників: позивача-Євдокімов В.Г., третьої особи:- Щелкунова В.В., третьої особи-2- Харламов Д.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехнологічна компанія  "Гранік" та апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби України на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05.10.2021 ( суддя першої інстанції Калашник Ю.В.)в адміністративній справі №280/4519/21 за позовом  Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради в особі Територіального відділу освіти Дніпровського району   до  Східного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехнологічна компанія "Гранік",  Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕЛЬТУМ-Запоріжжя" про визнання протиправним та скасування висновку,- 
ВСТАНОВИВ:
Департамент освіти і науки Запорізької міської ради в особі Територіального відділу освіти Дніпровського району  звернувся з позовом до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» про визнання протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-31-002191-с, опублікований 21.05.2021 року в електронній системі закупівель Prozorro.
Вимоги позову обґрунтовані тим, що позивач є Замовником у процедурі закупівлі, в обґрунтування вибору процедури закупівлі, а саме переговорної процедури, в інформаційно-телекомунікаційній системі "PROZORRO" розміщено в оголошенні про проведення переговорної процедури закупівлі наступну інформацію: відсутність конкуренції з технічних причин; відповідно до п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» має бути застосована переговорна процедура закупівлі, рішення Виконавчого комітету Запорізької міської ради від 28.10.2019 №468. Позивачем в обґрунтування застосування переговорної процедури на веб-порталі уповноваженого органу ніколи не зазначались підстави «...що передбачено пунктом 3 частини 2 статті 40 Закону», як зазначено у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-31-002191-с від 21.05.2021, оскільки п.3 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює зовсім інші умови. Тобто, на думку позивача, відповідач сплутав підстави у власному висновку. Зазначає, що 19.01.2021 позивачем (замовник), укладено Договір №20210037 з ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» на виконання послуг з поводження з побутовими відходами (вивезення та захоронення твердих побутових відходів) накопичених у замовника, код ДК 021:2015-90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям. Відтак, «... відміна переговорної процедури на підставі п.2 ч.8 ст.40 Закону ...» (на чому наполягає у висновку відповідач) суттєво впливає на активи ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» який вже розпочав виконання своїх обов`язків за вищеназваним договором і витратив певні кошти. Позивач також у позовній заяві зазначає, що рішенням Виконавчого комітету Запорізької міської ради від 28.10.2019 за №468 «Про введення в дію рішення конкурсної комісії з визначення переможця конкурсу з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя» та Рішення від 29.01.2020 за №46 «Про визначення на конкурсних засадах юридичної особи, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста Запоріжжя» переможцем конкурсу на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя та єдиною юридичною особою яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста Запоріжжя визначено ТОВ «Вельтум Запоріжжя», тому, на думку позивача, ніякий інший суб`єкт господарювання не може здійснити послуги із захоронення твердих побутових відходів позивачу. ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» є єдиним виконавцем, що здійснює захоронення твердих побутових відходів Замовнику відповідно до наявності права доступу до мережі з технічних причин і тому конкуренція в даному випадку відсутня. Враховуючи вищезазначене, з причин відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Єдиним виконавцем, що здійснює захоронення твердих побутових відходів в Запорізькій області може бути суб`єкт господарювання ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» і відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля цих послуг може здійснюватися шляхом застосування переговорної процедури закупівлі. Відповідач посилаючись у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-31-002191-с від 21.05.2021 на необхідність застосування саме п.2 ч.8 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» - не вказав, які докази/відомості свідчать про «наявність порушення законодавства щодо закупівель», у чому конкретно вони полягають і ким вони встановлені. Таким чином, на думку позивача, оскаржуваний висновок порушує вимоги ч.1 ст.73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», постанови Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 за №1173 «Питання надання послуг з вивезення побутових відходів», постанови Кабінету Міністрів України від 10.12.2008 за №1070 «Про затвердження Правил надання послуг з поводження з побутовими відходами». Також позивач вважає Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-31-002191-с від 21.05.2021 оформленим з порушенням законодавства. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-06-001460-а, опублікований 21.05.2021 відповідачем в електронній системі закупівель "PROZORRO", складено з порушенням п.1, п.3 Розділу III «Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі», ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі». На підставі викладеного просить позовні вимоги задовольнити.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року позовні вимоги задоволено.
З апеляційною скаргою на рішення суду звернувся відповідач - Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, в якій просив скасувати рішення суду та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги відповідач посилається на приписи Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до статті 40 якого переговорна процедура закупівлі застосовується як виняток, у разі відсутності конкуренції на відповідному ринку з технічних причин. Позивач не навів експертні, нормативні, технічні або інші документи, які б підтверджували наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі в частині відсутності конкуренції з технічних причин.
Також, не погоджуючись з таким судовим рішенням Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Екотехнологічна компанія «Гранік» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити  нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити, оскільки ТОВ "ЕК "Гранік"  також надає послуги з вивезення відходів у м. Запоріжжя, обслуговує комерційні, бюджетні та комунальні підприємства, ОСББ. Вважає, що застосування переговорної процедури в публічній закупівлі UA-2021-01-06-00140.3-с є порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі".
В апеляційних скаргах скаржники посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.
Позивачем подано відзиви на апеляційні скарги, в яких він просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства.
Третьою особою - ТОВ "ВЕЛЬТУМ-Запоріжжя" подано відзиви на апеляційні скарги, в яких останній просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Під час апеляційного перегляду справи встановлено, відповідно до Протоколів від 25.10.2019 за №1, №2 засідання конкурсної комісії з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя, конкурсною комісією з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя розглядались такі питання кваліфікаційних вимог до учасників конкурсу (ТОВ «Умвельт Україна», ТОВ «Вельтум-Запоріжжя», ТОВ «ЕК «Гранік»): як наявність матеріально-технічної бази; вартість надання послуг. 
Переможцем визначено ТОВ «Вельтум-Запоріжжя».
Відповідно до Рішення Виконавчого комітету Запорізької міської ради від 28.10.2019 №468 «Про введення в дію рішення конкурсної комісії з визначення переможця конкурсу з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя» введено в дію рішення конкурсної комісії з визначення переможця конкурсу з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя (протоколи засідання конкурсної комісії №1 та №2 від 25 жовтня 2019 року).
Зазначено десятирічний строк, протягом якого виконавець переможець конкурсу має право надавати послуги з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя. Також, відповідно до вказаного рішення, міському голові, або особі, яка виконуватиме його обов`язки, необхідно укласти договір з переможцем конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя, строком на 10 років.
Позивачем оголошено закупівлю: UA-2020-12-31-002191-с: предмет закупівлі: вивезення та захоронення ТПВ, 361061,03UAH, 90510000-5, ДК021, 3436,4, метр кубічний.
Застосована процедура закупівлі: переговорна процедура.
У Повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-12-31-002191-с зазначена умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі»: Відсутність конкуренції з технічних причин. Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі: Відповідно до абзацу 3 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та Рішення виконкому від 28.10.2019 №468 застосовувати переговорну процедуру».
Відповідно до Наказу Східного офісу Держаудитслужби від 30.04.2021 за №229 «Про початок моніторингу закупівель» на підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону, почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.
Предметом аналізу під час моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (Закон), правомірності укладання договору за результатами процедури.
За результатами моніторингу відповідачем складений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.05.2021 UA-2020-12-31-002191-с, у якому зазначено, що в ході моніторингу досліджено питання правомірності застосування переговорної процедури, встановлено наступне. У якості обґрунтування застосування переговорної процедури Замовником на веб-порталі уповноваженого органу зазначено про відсутність конкуренції з технічних причин, що передбачено пунктом 3 частини 2 статті 40 Закону.
Замовником зазначено інформацію про ТОВ «Вельтум-Запоріжжя», яке є суб`єктом господарювання та реалізує послуги на регіональному ринку у Запорізькій області, є постачальником з вивезення та захоронення твердих побутових відходів, із посиланням на рішення Виконавчого комітету Запорізької міської ради від 28.10.2019 №468 «;Про введення в дію рішення конкурсної комісії з визначення переможця конкурсу з вивезення побутових відходів па території міста Запоріжжя», пункт 30 постанови КМУ від 16.11.2011 №1173 «Питання надання послуг з вивезення побутових відходів» та статті 35-1 Закону України «Про відходи». Також у Висновку зазначено, що на підставі пункту 2 частини 2 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за відсутності конкуренції з технічних причин. Замовником не обґрунтовано та документально не підтверджено необхідність проведення вказаного закупівлі саме за переговорною процедурою та наявність підстави «відсутність конкуренції з технічних причин», чим порушено пункт 2 частини 2 статті 40 Закону. Вищезазначена позиція також викладена в рішенні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.01.2021 №1429-р/пк-пз.
У висновку зазначено про порушення позивачем п.2 ч.2 ст.40 Закону в частині неправомірного застосування переговорної процедури. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні, відображення закупівлі у річному плані - порушень не установлено.
Позивача зобов`язано усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), а саме, відмінити переговорну процедуру на підставі п.2 ч.8 ст.40 Закону (неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Позивач, не погоджуючись із вказаним висновком звернувся до суду із позовною заявою про його скасування.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що зазначення у Повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-12-31-002191-с, підставою застосування переговорної процедури Рішення Виконавчого комітету Запорізької міської ради від 28.10.2019 за №468 «Про введення в дію рішення конкурсної комісії з визначення переможця конкурсу з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя» узгоджується з вимогами п.8 ч.6 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі». Питання кваліфікаційних вимог до учасників конкурсу, такі як, наявність матеріально-технічної бази та вартість надання послуг на конкурсній основі вирішенні при реалізації приписів ст.35-1 Закону України «Про відходи», «Правил надання послуг з поводження з побутовими відходами», «Порядку проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів». Тому, замовником відповідно до п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» правомірно застосована переговорна процедура закупівлі як виняток оскільки роботи/послуги можуть бути виконані/надані виключно певним суб`єктом господарювання ТОВ «Вельтум-Запоріжжя» за наявності такого випадку: відсутність конкуренції з технічних причин. Щодо тверджень представника ТОВ «ЕК «Гранік» про наявність у товариства необхідних ресурсів для надання послуг вивезення та захоронення твердих побутових відходів на території міста Запоріжжя,  суд зазначив, що такі твердження не прийняті судом до уваги, оскільки не стосуються предмету спору.
Переглядаючи рішення суду у межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. 
Стаття 13 ч. 1, 2 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
За визначенням, наданим в ст. 40 ч. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Підставою для прийняття оскаржуваного  висновку  стало те, що станом на дату оголошення процедури закупівлі Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідність проведення закупівлі саме за переговорною процедурою та наявність підстав для проведення вказаного виду процедури закупівлі, передбачених частиною другою статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі". 
Правові, організаційні та економічні засади діяльності, пов`язаної із запобіганням або зменшенням обсягів утворення відходів, їх збиранням, перевезенням, зберіганням, сортуванням, обробленням, утилізацією та видаленням, знешкодженням та захороненням, а також з відверненням негативного впливу відходів на навколишнє природне середовище та здоров`я людини на території України визначено Законом України "Про відходи" від 05 березня 1998 року № 187/98-ВР (Закон № 187/98-ВР).
Відповідно до частин 3, 11 статті 35-1 Закону № 187/98-ВР виконавця послуг з вивезення побутових відходів визначає орган місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Орган місцевого самоврядування на конкурсних засадах визначає виконавця послуг з перевезення побутових відходів з певної території населеного пункту.
Згідно з пунктами 3-5 Правил надання послуг з поводження з побутовими відходами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 грудня 2008 року № 1070, послуги з поводження з побутовими відходами надаються суб`єктом господарювання, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах в установленому законодавством порядку виконавцем послуг з вивезення побутових відходів.
Договір про надання послуг укладається між споживачем та виконавцем послуг з вивезення побутових відходів відповідно до Типового договору про надання послуг з поводження з побутовими відходами, що додається.
Збирання та перевезення побутових відходів здійснюються спеціально обладнаними для цього транспортними засобами.
Послуги надаються з урахуванням розміру території, схеми санітарного очищення, затвердженої в установленому порядку, та інших умов, передбачених законодавством у сфері житлово-комунального господарства.
Надання послуг з вивезення відходів як вторинної сировини, що є у складі побутових відходів, здійснюється з урахуванням вимог статей 35 і 35-1 Закону України "Про відходи".
Пунктами 29-32 Порядку проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 листопада 2011 року № 1173 визначено, що рішення про результати проведення конкурсу приймається конкурсною комісією на засіданні у присутності не менш як половини її складу відкритим голосуванням простою більшістю голосів. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови конкурсної комісії.
Рішення конкурсної комісії оформляється протоколом, який підписується усіма членами комісії, що брали участь у голосуванні.
Організатор конкурсу протягом не більш як п`яти робочих днів з дня проведення конкурсу вводить у дію відповідним актом рішення конкурсної комісії щодо визначення переможця конкурсу на певній території населеного пункту, межі якої були визначені умовами конкурсу, та зазначає строк, протягом якого виконавець має право надавати такі послуги, але не менш як п`ять років.
З переможцем конкурсу протягом десяти календарних днів після прийняття конкурсною комісією рішення укладається договір на надання послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту.
Отже, чинним законодавством встановлено, що послуги з вивезення побутових відходів можуть бути надані виключно певним суб`єктом господарювання за умови проходження конкурсу.
Як встановлено з матеріалів справи ТОВ "Екотехнологічна компанія "Гранік" і ТОВ "ЕК "Гранік" брали участь у конкурсі з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя, який було проведено виконавчим комітетом Запорізької міської ради у жовтні 2019 року.
Відповідно до рішення виконкому Запорізької міської ради від 28.10.2019 № 468 "Про введення в дію рішення конкурсної комісії з визначення переможця конкурсу з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя" та рішення від 29.01.2020 № 46 "Про визначення на конкурсних засадах юридичної особи, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста Запоріжжя" переможцем конкурсу на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя, юридичною особою, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста Запоріжжя, визначено ТОВ "Вельтум-Запоріжжя".
Таким чином, орган місцевого самоврядування під час проведення конкурсу з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту сприяє розвитку конкуренції саме на етапі проведення конкурсу.
Зазначені рішення Виконавчого комітету Запорізької міської ради, у встановленому законом порядку, учасниками конкурсу не оскаржувались
Згідно з частиною 1 статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі
Пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:
- предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
- укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
- відсутність конкуренції з технічних причин;
- існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
- укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;
Відповідно до частин 4, 5 статті 40 Закону № 922-VIII за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Позивачем в повідомленні про намір укласти договір за результатами проведення переговорної процедури закупівлі посилається на вимоги нормативних актів, а саме: Закону України «Про відходи», постанови Кабінету Міністрів України «Питання надання послуг з вивезення побутових відходів» від 16.11.2011 № 1173. Також, міститься посилання на рішення виконкому Запорізької міської ради «Про введення в дію рішення конкурсної комісії з визначення переможця конкурсу з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя» від 28.10.2019 № 468 та рішення «Про визначення на конкурсних засадах юридичної особи, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста Запоріжжя» від 29.01.2020 № 46, якими ТОВ «ВЕЛЬТУМ-Запоріжжя» визначено виконавцем послуг та юридичною особою, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста Запоріжжя протягом 10 років.
Таким чином, позивач в повідомленні про намір укласти договір виклав обґрунтування, з посиланням на нормативні документи, що підтверджують наявність умов застосування саме переговорної процедури закупівлі згідно вимог статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
Доводи апелянта ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» стосовно того, що ТОВ "ВЕЛЬТУМ-Запоріжжя", яке здобуло перемогу виключно у зв`язку із запропонуванням найменшої ціни, в подальшому почало збільшувати вартість послуг,  а тому не може бути виконувачем послуг з збирання та перевезення побутових відходів, оскільки така поведінка ТОВ "ВЕЛЬТУМ-Запоріжжя" свідчить про порушення правил добросовісної конкуренції, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки наведені обставини виникли вже після проведення конкурсу та затвердження їх результатів та не стосуються спірних правовідносин у цій справі.
Крім того, колегія судді вважає за необхідне зазначити, що зміст спірного висновку відповідача, який є індивідуально-правовими актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Суд акцентує увагу, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує  закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.
Зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач у констатуючій частині вказаного висновку вказує, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при перевірці підстав для проведення переговорної процедури закупівлі встановлено порушення частини 2 статті 35 Закону, при цьому відповідачем не зазначено які саме порушення вказаної статті було допущено позивачем.
Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.
Наведене дає підстави для висновку, що оскаржуваний висновок відповідача не відповідає принципу обґрунтованості та всебічності.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Висновок суду першої  інстанції про недоведеність відповідачем правомірності оскаржуваного висновку є правомірним.
При цьому, згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянтів не спростовані, колегія суддів приходить висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.
Керуючись ст.ст.  242,  250,  308,  310,  315,  316,  321,  322,  325,  328,  329 КАС України, суд-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехнологічна компанія  "Гранік" залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби України залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05.10.2021 в адміністративній справі №280/4519/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328,   329 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст виготовлено 24 січня  2022 року.    

Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва