П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 грудня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 400/7091/21	
                                                                                                                  
                                                                                                                          Головуючий в І інстанції: Птичкіна В.В.
                                                                                   Дата та місце ухвалення рішення: 30.09.2021 р. м. Миколаїв
          
                  П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

                                                 судді-доповідача – Шеметенко Л.П.
                                                                   судді – Стас Л.В.
                                                                   судді – Турецької І.О.

                                               за участю секретаря – Чернецької В.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області - Баришнікова Артема Дмитровича про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування постанов, -

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області - Баришнікова Артема Дмитровича, в якому просить: визнати протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Баришнікова Артема Дмитровича щодо визначення розміру мінімальних витрат виконавчого провадження та стягнення з боржника основної суми винагороди під час примусового виконання рішення Центрального районного суду                              м. Миколаєва від 24.05.2011 року у справі № 2-1322/11 за позовом ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» до ОСОБА_2 про звернення стягнення на майно; визнати протиправними та скасувати постанови приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Баришнікова Артема Дмитровича від 10.08.2021 року у ВП № 66442842 про стягнення з боржника основної винагороди та про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження. 
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправною та скасовано постанову приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Баришнікова Артема Дмитровича                    від 10.08.2021 року ВП № 66442842 про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження. В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про задоволення позову у повному обсязі, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, неправильному застосуванні норм матеріального права. 
Відповідачем поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін. 
Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Судом першої інстанції встановлено, що 10.08.2021 року відповідач виніс постанову про відкриття виконавчого провадження № 66442842 з виконання виконавчого листа № 2-1322/11, виданого 08.02.2012 року Центральним районним судом м. Миколаєва, про звернення стягнення на предмет іпотеки – нежитлову будівлю, що знаходиться в АДРЕСА_1 , належну ОСОБА_2 на праві власності, за оціночною ціною, встановленою сторонами в іпотечному договорі в 1785400 грн., шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах в рахунок виконання зобов`язань за кредитним договором                        № 6207К13 від 23.07.2007 року в сумі 1218132 грн.
Згідно з постановою про відкриття виконавчого провадження, його сторонами є: АТ «Державний експортно-імпортний банк України» (стягувач), ОСОБА_1 (боржник).
Одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження відповідач виніс постанову про стягнення з боржника основної винагороди в сумі 121813,20 грн. (10% від вказаної у виконавчому документі суми зобов`язання за кредитним договором) і постанову про розмір витрат виконавчого провадження, якою визначив для боржника суму 369 грн.
Вирішуючи справу та відмовляючи у задоволенні позову в частині вимог про стягнення з боржника основної винагороди, суд першої інстанції виходив з того, що винесення постанови про стягнення основної винагороди одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження було обов`язком відповідача, тому, підстави для скасування оскаржуваної постанови і для задоволення позовних вимог в цій частині відсутні.
Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку, що прийнята відповідачем постанова про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження не відповідає вимогам Закону № 1404, тому, має бути визнана протиправною та скасована.
Рішення суду першої інстанції оскаржено лише позивачем в частині відмови у задоволенні позову та в іншій частині учасниками справи не оскаржено і не є предметом апеляційного перегляду.
Вирішуючи справу в апеляційному порядку в межах вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.  
Відповідно до статті 1 Закону України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII «Про виконавче провадження» (далі - Закон № 1404-VIII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Частина перша статті 5 Закону № 1404-VIII передбачає, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
Згідно із частиною першою статті 26 Закону № 1404-VIII виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Частиною п`ятою статті 27 Закону № 1404-VIII визначено, що виконавчий збір не стягується у разі виконання рішення приватним виконавцем.
Відповідно до частин першої, четвертої статті 42 Закону № 1404-VIII кошти виконавчого провадження складаються з: 1) виконавчого збору, стягнутого з боржника в порядку, встановленому статтею 27 цього Закону, або основної винагороди приватного виконавця;                    2) авансового внеску стягувача; 3) стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження. На стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження виконавцем виноситься постанова про їх стягнення.
Статтею 45 Закону № 1404-VIII визначено, що розподіл стягнутих виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаних від реалізації майна боржника) здійснюється у такій черговості: 1) у першу чергу повертається авансовий внесок стягувача на організацію та проведення виконавчих дій; 2) у другу чергу компенсуються витрати виконавчого провадження, не покриті авансовим внеском стягувача; 3) у третю чергу задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків фактично стягнутої суми або основна винагорода приватного виконавця пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів); 4) у четверту чергу стягуються штрафи, накладені виконавцем відповідно до вимог цього Закону, та виконавчий збір або основна винагорода за виконавчими документами про стягнення аліментів.
Розподіл грошових сум у черговості, зазначеній у частині першій цієї статті, здійснюється в міру їх стягнення.
Основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.
Аналіз положень Закону № 1404-VIII свідчить, що приватний виконавець здійснює примусове виконання рішень, зазначених у статті 3 цього Закону, яке розпочинає, зокрема, за заявою стягувача. Під час примусового виконання рішень приватний виконавець може вчиняти заходи, визначені у статті 10 Закону № 1404-VIII. У разі виконання рішень приватним виконавцем виконавчий збір не стягується. Натомість, за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю виплачується винагорода.
За правилами частин другої, третьої та четвертої статті 31 Закону України від 02 червня 2016 року № 1403-VIII «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» (далі - Закон № 1403-VIII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової.
Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: 1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; 2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
При цьому, частина п`ята статті 31 Закону № 1403-VIII передбачає, що, якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Основна винагорода, що встановлюється у вигляді фіксованої суми, стягується після повного виконання рішення (частина шоста статті 31 Закон № 1403-VIII).
Відповідно до частини сьомої статті 31 Закону № 1403-VIII приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
На виконання статті 31 Закону № 1403-VIII постановою Кабінету Міністрів України від 08 вересня 2016 року № 643 затверджено Порядок виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця (далі - Порядок № 643).
Пунктом 19 Порядку № 643 визначено, що приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.
Аналізуючи положення Закону № 1404-VIII, які регулюють діяльність приватних виконавців, та статті 31 Закону № 1403-VIII, колегія суддів приходить до висновку, що основна винагорода - це винагорода приватного виконавця за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови, що такі заходи призвели до повного або часткового виконання рішення та стягується з боржника в розмірі пропорційному до фактично стягнутої суми.
При цьому, основна винагорода приватного виконавця та виконавчий збір у виконавчому провадженні, що здійснює державний виконавець, хоча і виступають формами винагороди виконавців, однак, не є однаковими поняттями. 
Згідно з приписами статті 45 Закону № 1404-VII спільним для цих форм винагороди є лише порядок стягнення. 
Що стосується підстав виникнення у приватного виконавця права на основну винагороду та розміру цієї винагороди, такі питання регулюються окремими правовими нормами.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29 січня 2021 року у справі № 640/13434/19 та від 26 серпня 2021 року у справі № 380/6503/20.
З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє доводи позивача, наведені в позовній заяві та поданій апеляційній скарзі, стосовного того, що по суті основна винагорода приватного виконавця є ідентичною виконавчому збору.
Також, колегія суддів не погоджується з доводами позовної заяви та поданої апеляційної скарги щодо відсутності у приватного виконавця підстав для винесення, разом із постановою про відкриття виконавчого провадження, постанови про стягнення основної винагороди, оскільки аналіз положення статті 31 Закону № 1403-VIII свідчить про те, що одночасно з відкриттям виконавчого провадження приватний виконавець повинен вирішити питання про стягнення основної винагороди і винесення постанови про стягнення основної винагороди разом з постановою про відкриття виконавчого провадження є обов`язком приватного виконавця.    
Водночас, колегія суддів зазначає, що право на стягнення суми основної винагороди, визначеної у постанові про стягнення основної винагороди, залежить від того чи виконане рішення в повному або частковому обсязі внаслідок дій приватного виконавця.
Сума основної винагороди, визначена приватним виконавцем у постанові про її стягнення, яка винесена одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, не є винагородою, яка гарантовано має бути стягнута за наслідками фактичного виконання виконавчого провадження у випадках неповного виконання або ж невиконання відповідного виконавчого документа.
Таким чином, приймаючи оскаржувану постанову про стягнення з боржника основної винагороди одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, відповідач керувався приписами статті 31 Закону № 1403-VIII, тобто, діяв правомірно, що повністю спростовує доводи позивача. 
Також, колегія суддів наголошує, що відповідно до спірної постанови відповідачем здійснено лише розрахунок основної винагороди від суми стягнення за виконавчим документом, а у разі здійснення приватним виконавцем фактичного стягнення заборгованості, основна винагорода має бути стягнута з дотриманням пропорційності відповідно до стягнутого боргу.
Тобто, винесення постанови про стягнення основної винагороди разом з постановою про відкриття виконавчого провадження є обов`язком приватного виконавця, однак, сума основної винагороди, визначена приватним виконавцем у постанові про її стягнення, яка винесена одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, не є остаточною та такою винагородою, яка гарантовано має бути стягнута за наслідками фактичного виконання виконавчого провадження у випадках неповного виконання або ж невиконання відповідного виконавчого документа.
Відповідна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21 січня             2021 року у справі № 160/5321/20, від 27 квітня 2021 року у справі № 580/3444/20, від 03 червня 2021 року у справі № 640/17286/20 та від 26 серпня 2021 року у справі № 380/6503/20.
На підставі наведеного, колегія суддів не приймає доводи позивача, наведені в позовній заяві та поданій апеляційній скарзі, щодо протиправності оскаржуваної постанови про стягнення основної винагороди з огляду на не визначення вартості майна, відсутності фактичної реалізації майна, неправильний розрахунок суми винагороди, яка підлягає стягненню з боржника у виконавчому провадженні.
Що стосується посилань позивача в позовній заяві та поданій апеляційній скарзі на те, що остання не виступала основним боржником за кредитним договором та виступає правонаступником майнового поручителя щодо виконання зобов`язань, та несе відповідальність перед боржником виключно в межах вартості предмета іпотеки, на яке і звернуто стягнення у спірному ВП, колегія суддів повторно наголошує, що в даному випадку приватним виконавцем винесено оскаржувану постанову про стягнення основної винагороди разом з постановою про відкриття виконавчого провадження у відповідності до статті 31 Закону № 1403-VIII, однак, станом на теперішній час виконавче провадження не завершено, фактичне стягнення не здійснено, розподіл стягнутих виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум не здійснено та відповідно до спірної постанови відповідачем здійснено лише розрахунок основної винагороди від суми стягнення за виконавчим документом, а тому, наведені доводи позивача жодним чином не впливають на правомірність оскаржуваної постанови про стягнення основної винагороди. 
Крім того, колегія суддів зазначає, що питання щодо заміни сторони виконавчого провадження та визначення позивача боржником за виконавчим документом, в рамках виконання якого винесено оскаржувану постанову про стягнення основної винагороди, не є предметом розгляду даної справи та як зазначено самим позивачем заміна сторони виконавчого провадження здійснена ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва                                       від 05.09.2019 року. 
Також, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно відхилені доводи позивача, що ґрунтуються на рішенні Миколаївського окружного адміністративного суду                                від 13.11.2020 року у справі № 400/1442/20, оскільки вказаним вище рішенням не були встановлені обставини, пов`язані з виконавчим провадженням № 66442842, а правова оцінка, що була надана судом (справа № 400/1442/20) діям та рішенням державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби у місті Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) в рамках ВП № 56218656, при розгляді цієї справи не може бути враховано. Колегія суддів зазначає, що вказане рішення суду не має преюдиційного значення для розгляду даної справи, воно прийнято за відмінних обставин від даної справи за участю інших учасників справи, зокрема, державного виконавця. 
На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення заявленого позову в частині вимог про визнання протиправними дій приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Баришнікова Артема Дмитровича щодо стягнення з боржника основної суми винагороди під час примусового виконання рішення Центрального районного суду                   м. Миколаєва від 24.05.2011 року у справі № 2-1322/11 за позовом ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» до ОСОБА_2 про звернення стягнення на майно, визнання протиправною та скасування постанови приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Баришнікова Артема Дмитровича від 10.08.2021 року у ВП № 66442842 про стягнення з боржника основної винагороди. 
В свою чергу, доводи апеляційної скарги спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції, суперечать правовим позиціям Верховного Суду та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 272, 287, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Судове рішення складено у повному обсязі 23.12.2021 р.

        Суддя-доповідач:                                                                      Л.П. Шеметенко

         Суддя:                                                                                        Л.В. Стас  

         Суддя:                                                                                        І.О. Турецька