УХВАЛА

18 квітня 2022 року 
м. Київ
справа № 200/5099/21
адміністративне провадження № К/990/8138/22 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Соколова В.М., перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року у справі №200/5099/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасуванні наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури №659-к від 24 березня 2021 року про звільнення з посади прокурора Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру;
- визнати протиправним та скасувати рішення №19 кадрової комісії №14 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації;
- зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру поновити на посаді прокурора Волноваської окружної прокуратури Донецької області з 27 березня 2021 року;
- стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 березня 2021 року до моменту фактичного поновлення на посаді;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури компенсації моральної шкоди в сумі 250000 грн.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури №659-к від 24 березня 2021 року про звільнення позивача з посади прокурора Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Визнано протиправним та скасовано рішення №19 кадрової комісії №14 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 прокурором Волноваської місцевої прокуратури Донецької області.
Зобов`язано Донецьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 27 березня 2021 року.
Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь позтвача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 березня 2021 року до моменту фактичного поновлення на посаді в сумі 55945,64 грн.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Додатковим рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року доповнено 5 абзац резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року текстом: «стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 27.03.2021 року до моменту фактичного поновлення на посаді в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 9404,69 грн».
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року та додаткове рішення Донецького окружного адміністративного суду від 5 листопада 2021 року у справі №200/5099/21 скасовано та прийнято нове рішення яким, в задоволенні позову відмовлено.
На адресу Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року у справі №200/5099/21.
Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
За правилами частини першої статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Вирішуючи питання щодо можливості відкриття касаційного провадження, суд виходить із такого.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Імперативними приписами частини четвертої статті 328 КАС України обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається в чому полягає порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень). Зокрема, якщо скаржник вважає, що судами порушено норми процесуального права щодо недослідження зібраних у справі доказів, неповного встановлення обставин справи, або встановлення обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, у касаційній скарзі має бути конкретно зазначено або обставини, які встановлені на підставі недопустимих доказів та чому, на думку скаржника, останні є недопустимими, або зібрані у справі докази, які судом не досліджені, що могло б давати підстави для висновку про порушення цим судом норм процесуального права.
Вперше подану касаційну скаргу Верховний Суд ухвалою від 13 грудня 2021 року повернув на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України як таку, що не містила підстав для касаційного оскарження судових рішень.
Під час перевірки поданої касаційної скарги на предмет дотримання вимог статті 330 КАС України встановлено, що у касаційній скарзі скаржник посилається на пункти 1, 4 частини четвертої статті 328 КАС України, як на підставу касаційного оскарження судових рішень.
Зі змісту оскаржуваних судових рішень установлено, що прокурором Волноваської місцевої прокуратури Донецької області Юрченком В.В. 07 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15 жовтня 2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури України.
09 березня 2021 року чотирнадцятою кадровою комісією складено рішення №19 про неуспішне проходження прокурором Волноваської місцевої прокуратури ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
Наказом керівника Донецької обласної прокуратури №659-к від 24 березня 2021 року позивача звільнено з посади прокурора Волноваської місцевої прокуратури та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Підставою для прийняття наказу зазначено рішення кадрової комісії.
Суд зауважує, що подібні правовідносини вже були предметом розгляду у Верховному Суді. Зокрема, у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 викладено висновок щодо застосування статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», якими керувався відповідач при звільненні позивача.
Так, Верховний Суд зазначив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Верховний Суд взяв до уваги, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.
Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.
Скаржник у касаційній скарзі вказує на застосування судами попередніх інстанцій норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду у справі №815/1554/17 (щодо конкретизації в наказі про звільнення конкретної підстави для звільнення).
Верховний Суд звертає увагу скаржника, що недостатньо самого лише зазначення постанови Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права, обов`язковою умовою є те, що правовідносини у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду і у якій подається касаційна скарга) мають бути подібними.
Однак скаржник посилаючись на постанову Верховного Суду не обґрунтував, що ця постанова ухвалена у справах з подібними правовідносинами із цією справою.
Щодо посилання на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України Суд зазначає таке.
Так, відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
В обґрунтування зазначеної підстави касаційного оскарження судових рішень скаржник вказує, що висновок суду апеляційної інстанції суперечить доводам позивача про те, що позивач правильно відповів на всі задані питання, неналежна робота програми за допомогою якої здійснювалось тестування, некомпетентна робота робочої групи, а результат тесту не відповідає дійсності. Скаржник стверджує, що у судовому засіданні не досліджувались ці питання, а також результати всіх поставлених у тесті питань позивачу і відповідей позивача на них, що є процесуальним порушенням.
Передбачена пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України підстава для касаційного оскарження судових рішень пов`язана із випадками порушеннями судами попередніх інстанції норм процесуального права, передбачених частинами другою і третьою статті 353 КАС України. При цьому, у випадку зазначення у касаційній скарзі обґрунтованих доводів про наявність підстав для скасування судових рішень і направлення справи на новий розгляд відповідно до частини третьої статті 353 КАС України (обов`язкові підстави) визначення скаржником пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України як самостійної підстави для касаційного оскарження судових рішень може бути прийнятним.
Однак, доводи про не встановлення судом істотних обставин справи або не дослідження доказів у справі стосуються порушення судом норм процесуального права, які відповідають частині другій статті 353 КАС України, як підстава для скасування судових рішень і направлення справи на новий розгляд є прийнятними за умови обґрунтованості заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 цього Кодексу.
Тобто, доводи про порушення судом норм процесуального права, передбачених частиною другою статті 353 КАС України, мають бути наведені з одночасним викладенням обґрунтування неправильного застосування судом норм матеріального права відповідно до підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Такі доводи мають бути наведені у взаємозв`язку із встановленими обставинами і висновками судів щодо кожного з питань, які скаржник вважає неправильно вирішеним. Доведення наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, в частині одного з висновків суду не може бути підставою для відкриття касаційного провадження в частині іншого висновку з підстав порушення норм процесуального права, передбачених частиною другою статті 353 КАС України.
Водночас, касаційна скарга не містить доводів про те, що це зумовило неправильне застосування судами норм матеріального права (та яких саме) в контексті підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, що суперечить вимогам частини четвертої статті 328 КАС України.
Фактично доводи касаційної скарги зводяться до незгоди з ухваленими рішеннями, переоцінки встановлених судами обставин та досліджених ними доказів, що виходить за межі касаційного перегляду, які визначені статтею 341 КАС України.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
При цьому, такий недолік касаційної скарги зумовлює її повернення одноособово суддею, без аналізу колегією суддів дотримання решти вимог, визначених статтею 330 КАС України.
За таких обставин, касаційна скарга підлягає поверненню особі, що її подала.
Повернення Верховним Судом касаційної скарги та надання заявнику права в межах розумних строків та при дотриманні всіх інших вимог процесуального закону на повторне звернення до Верховного Суду з такою скаргою, не є обмеженням доступу до суду (зокрема, що гарантовано пунктом 8 частини другої статті 129 Конституції України), та забезпечує практичну можливість реалізації права особи на суд у формі касаційного оскарження судового рішення учасником справи.
Керуючись статтями 328, 330, 332 КАС України, 
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року у справі №200/5099/21 повернути особі, яка її подала.
Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи. Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами.
Повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя	В.М. Соколов