УХВАЛА

21 лютого 2022 року 
м. Київ
справа № 200/1000/21-а
адміністративне провадження № К/990/4507/22 

Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду  Мельник-Томенко Ж.М., 
перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року
у справі №200/1000/21-а за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур, з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними, скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
01 лютого 2022 року до касаційного суду надійшла скарга ОСОБА_1 .
Перевіривши матеріали касаційної скарги Суд зазначає таке.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно із частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Відповідно до пункту четвертого частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
Так, у тексті касаційної скарги заявник указує, що підставою касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції у справі №200/1000/21-а є пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме неправильне застосування норм права, яке полягає у неправильному застосуванні та помилковому тлумаченні судом апеляційної інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-УІІ від 14 жовтня 2014 року, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19 вересня 2019 року, помилковому тлумаченні пункту 12 розділу II Закону№113-ІХ, пунктів 5, 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, пункту 5 розділу III Порядку атестації, а також незастосуванні статей 3, 8, 9,19, 21,22, 24,43, 64,131-1 Конституції України, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 2, 4, 19, 77 - 79, 242 КАС України.
Зазначає, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження атестації.
Указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» застосування пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також частини четвертої статті 87 та частини першої статті 104 ЦК України, пункту 3, 17 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», статей 5, 7,10, 17 Закону України «Про прокуратуру», статті 235 КЗпП України, статті 2 КАС України, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у частині визначення органу прокуратури, у якому необхідно поновлювати незаконно звільненого прокурора для забезпечення судом його поновлення на попередній роботі у випадку реформування органу прокуратури, у якому особа працювала до звільнення, шляхом перейменування цього органу на час вирішення судом питання про поновлення.
Щодо посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України Суд зазначає таке.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише посилання на такий підпункт, необхідно указати конкретну норму права щодо застосування якої відсутній висновок Верховного Суду та обґрунтувати свою позицію щодо її застосування.
Зі змісту оскаржуваних судових рішень Судом установлено, що 07 жовтня 2019 року позивач звернувся з заявою до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.
Згідно відомості про результати тестування та роздруківки деталей іспиту позивач набрав 64 бали, тобто іспит не склав.
Рішенням №108 Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур від 24 листопада 2020 року встановлено неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, як такого, що набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому він не допускається до проходження наступних етапів атестації.
Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1897-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою зазначено рішення четвертої кадрової комісії №108 від 24 листопада 2020 року.
Суд зауважує, що подібні правовідносини вже були предметом розгляду у Верховному Суді. Зокрема, у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а викладено висновок щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким керувався відповідач при звільненні позивача. 
Так, Верховний Суд зазначив, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Верховний Суд також зауважив, що позивач подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.
Верховний Суд зазначив, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.
З огляду на викладене, Суд вважає безпідставними посилання скаржника на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження.
На указане скаржнику вже зверталась увага ухвалою Верховного Суду від 23 грудня 2021 року у цій справі.
Скаржник, серед іншого, обґрунтовує необхідність касаційного перегляду справи №200/1000/21-а тим, що ця касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики, становить значний суспільний інтерес та має виняткове значення для скаржника, оскільки судами не надано оцінки питанню щодо поновлення осіб на посадах, які вже відсутні у структурі та штатному розписі в органах прокуратури, що за змістом відповідає підпунктам «а, в» пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.
Суд звертає увагу скаржника, що пункт 2 частини п`ятої статті 328 КАС України містить перелік виключних випадків, які допускають можливість касаційного перегляду судових рішень, ухвалених у справах незначної складності та/або таких, які розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження. Посилання на кожен з підпунктів пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України повинно бути належним чином обґрунтовано.
Суд зазначає, що посилання на підпункти пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України не звільняє особу від обов`язку обґрунтування підстав касаційного оскарження у взаємозв`язку із посиланням на частину четверту статті 328 КАС України та не є достатнім для відкриття касаційного провадження у справі.
Інші доводи та аргументи заявника зводяться до тлумачення норм матеріального права, переоцінки доказів та неповного з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій, що виключає можливість його перегляду з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
З урахуванням змін до КАС України, які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку. 
За таких обставин, касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає поверненню як така, що не містить підстав касаційного оскарження постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року у справі №200/1000/21-а.
Одночасно Суд роз`яснює, що повернення касаційної скарги не перешкоджає повторному зверненню зі скаргою до суду, якщо буде усунуто обставини, які зумовили її повернення.
Ураховуючи викладене та керуючись статтею 332 КАС України Суд, -
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року у справі №200/1000/21-а - повернути особі, яка її подала.
Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи. Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими матеріалами.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання й оскарженню не підлягає.

...........................
Ж.М. Мельник-Томенко
Суддя Верховного Суду