П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/3710/21	

                                                                                          Головуючий в 1 інстанції: Попов В. Ф.  
                                                                                                                                       Час і місце ухвалення: м. Херсон      
    Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г.                       

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради про  визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

                                                В С Т А Н О В И Л А :

08.11.2021 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла заява ФОП ОСОБА_1 про забезпечення позову у якій просить:
- зупинити дію наказу начальника управління містобудування та архітектури департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради І. Юрчака від 18.10.2021 року № 9 від 18.10.2021 р. «Про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності», яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № НОМЕР_1 від 05.12.2013 р., виданий ФОП ОСОБА_1 до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі;
- заборонити Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, Виконавчому комітету Херсонської міської ради, а також будь - яким іншим особам, установам та організаціям вчиняти будь-які дії та/або приймати будь-які рішення щодо демонтажу тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності - кіоску на розі АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , встановленої згідно паспорту прив`язки № НОМЕР_1 від 05.12.2013 року (власник ТС - ОСОБА_1 ) до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі.
В обґрунтування заяви зазначається, що у зв`язку з прийняттям наказу № 9 від 18.10.2021 року ФОП ОСОБА_1 повинна здійснити демонтаж тимчасової споруди, оскільки її демонтаж із залученням сторонніх організації призведе до значних матеріальних втрат. Зазначає, що до вирішення судом спору по суті тимчасова споруда буде демонтована, а отже існує цілком реальна можливість завдання шкоди та настання невідворотних негативних наслідків. Тимчасова споруда використовується для здійснення підприємницької діяльності, тобто дії з демонтажу тимчасової споруди призведуть не лише до значних матеріальних втрат позивача по демонтажу та відновленню ТС (у разі задоволення позову), а й унеможливлять здійснення підприємницької діяльності, що в свою чергу унеможливить отримання доходу та сплату податків. Вказує на очевидну протиправність оскаржуваного наказу, оскільки прийнятий неуповноваженою особою.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року заяву про забезпечення позову задоволено частково.
Заборонено Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, Виконавчому комітету Херсонської міської ради, а також будь- яким іншим особам, установам та організаціям вчиняти будь-які дії та/або приймати будь-які рішення щодо демонтажу тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності - кіоску на розі АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , встановленої згідно паспорту прив`язки № НОМЕР_1 від 05.12.2013 року (власник ТС - ОСОБА_1 ).
У задоволенні іншої частини заяви відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу суду та відмовити в задоволені заяви про вжиття заходів забезпечення позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, застосовуючи заходи забезпечення позову, послався на те, що невжиття судом заходів забезпечення позову призведе  до неминучих для позивача наслідків, а саме майнових витрат обумовлених демонтажем належних йому споруд, а тому заборонив вчиняти дії, як відповідачу по справі так і виконавчому комітету Херсонської міської ради. Разом з тим, виконавчий комітет Херсонської міської ради не є відповідачем у даній справі. При цьому також зазначає, що забезпечення позову таким шляхом фактично є вирішенням спору по суті позовних вимог.
Враховуючи, що відсутні клопотання від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю суд апеляційної інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Приймаючи ухвалу про часткове задоволення заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що у разі, якщо демонтаж буде реалізовано до прийняття рішення у цій справі, і рішенням позовні вимоги будуть задоволені, понесені позивачкою втрати прибутку від підприємницької діяльності відновленню не підлягатимуть, тобто наслідки для позивачки будуть невідворотними, а тому прийшов до висновку, що заява про забезпечення позову підлягає задоволенню в частині заборони вчиняти буд-які дії по демонтажу ТС.
При цьому вказав, що заява про забезпечення позову у частині зупинення дії наказу задоволенню не підлягає, оскільки оцінку протиправності оскаржуваного наказу може бути надано судом лише за результатами розгляду позовних вимог по суті спору.
Надаючи правову оцінку ухвалі суду першої інстанції з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог  ст.150 Кодексу адміністративного судочинства України  суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Положеннями ч.1 ст. 151 КАС України визначені види забезпечення позову, а саме:
1) зупинення дії індивідуального акта або нормативно-правового акта;
2) заборона відповідачу вчиняти певні дії;
3) встановлення обов`язку відповідача вчинити певні дії;
4) заборона іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;
5) зупинення стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Згідно із ч. 2 ст. 151 Кодексу адміністративного судочинства України  суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
При розгляді заяви про забезпечення адміністративного позову суд повинен дати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з врахуванням: розумності, обґрунтованості вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників процесу; наявності зв`язку між конкретним видом, що застосовується для забезпечення позову і предметом позовних вимог, зокрема, чи спроможний такий вид забезпечення позову забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі його задоволення; імовірності виникнення утруднень для виконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; наявності зв`язку із вжиттям заходів запобігти порушенню прав та інтересів інших осіб, в тому числі, й осіб, які не приймають участь у розгляді справи.
Згідно роз`яснень  Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову»  та Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06 березня 2008 року № 2 «Про практику застосування адміністративним судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства під час розгляду адміністративних справ», при розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
При цьому заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Таким чином, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 826/8556/17, від 03 жовтня 2018 року у справі № 826/5233/18, від 26 червня 2019 року у справі №826/13396/18, від 25 квітня 2019 року у справі № 826/10936/18.
Колегія суддів зазначає, що забезпечення адміністративного позову є крайнім заходом, вжиття якого можливе, виключно, за наявності підстав, передбачених частиною 2  статті 150 КАС України. 

Так, судом першої інстанції зазначено, що доводи якими позивач обґрунтовує заяву про забезпечення позову є підставою для його забезпечення в частині заборони вчиняти буд-які дії по демонтажу ТС.
При цьому суд першої інстанції зазначив, що до вирішення цього спору по суті може бути здійснено демонтаж тимчасової споруди, на якій позивачка здійснює господарську діяльність, вона зазнає значних матеріальних втрат через неможливість здійснення підприємницької діяльності та отримання прибутку. У разі, якщо демонтаж буде реалізовано до прийняття рішення у цій справі, і рішенням позовні вимоги будуть задоволені, понесені позивачкою втрати прибутку від підприємницької діяльності відновленню не підлягатимуть, тобто наслідки для позивачки будуть невідворотними.
Колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими,  оскільки зазначене не може бути підставою для забезпечення позову, а позивачка жодним чином не позбавлена права на працю, оскільки вправі здійснювати іншу діяльність.
Колегією суддів встановлено, що позивач звернувся до суду з заявою про забезпечення позову у зв`язку з тим, що демонтаж може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист поновлення порушених прав або інтересів заявника. 
Колегія суддів, відхиляє доводи заявника, що у разі прийняття судом рішення на користь позивача, останньому доведеться докласти значних зусиль для того, щоб ефективно поновити порушені права на ведення господарської діяльності із використанням цього майна.
Так, розміщення тимчасових споруд не передбачає влаштування фундаменту, а сам їх характер тимчасовості передбачає, що при їх примусовому демонтажі може відбуватись лише перенесення останніх в будь-яке інше місце для подальшого зберігання, що не впливає на цінність відповідного майна.
Отже, навіть якщо припустити можливий демонтаж тимчасової споруди позивача, вказане не свідчить про неможливість або ускладнення поновлення у подальшому прав, які позивач вважає порушеними, оскільки мова йде про тимчасову споруду, яка є пересувною та, у разі поновлення прав позивача у судовому порядку, може бути повернута на попереднє місце розташування, що помилково не взято до уваги судом першої інстанції.
Крім того, наявність очевидних ознак протиправності рішення відповідача, може бути встановлена судом тільки на підставі з`ясування фактичних обставин справи, оцінки належності, допустимості та достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за наслідком розгляду справи по суті.
Сама лише думка позивача з приводу ускладнення в майбутньому виконання рішення суду не може бути визнана судом достатньою підставою для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову у спірних правовоідносинах, оскільки є суб`єктивним судженням позивача, без зазначення існуючої очевидної небезпеки заподіяння шкоди позивачу.
На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення поданої заяви про забезпечення позову та необхідності вжиття заходів забезпечення.
Враховуючи наведені обставини у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала постановлена з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для вирішення спірного питання, що призвело до неправильного вирішення питання про вжиття заходів забезпечення позову, а відтак вона підлягає скасуванню з постановленням нового рішення про відмову в задоволенні  заяви про забезпечення позову.
Керуючись ст.ст.  150,  151,  152,  153,  154,  241,  243,  250,  311,  315,  317,  321,  322,  325,  328,  329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради задовольнити.
Ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року скасувати.
Ухвалити по справі нове рішення, яким у задоволенні заяви ФОП ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.
                                                          Повний текст постанови складено та підписано 21 грудня 2021 року .

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                               І. Г. Ступакова