Головуючий І інстанції: Супрун Ю.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2022 р. 	Справа № 520/17488/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Катунова В.В.,
Суддів: Чалого І.С. ,  Ральченка І.М. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.11.2021, майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, по справі № 520/17488/21
за позовом               ОСОБА_1  
до              Адміністрації Державної прикордонної служби України      треті особи              Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України ,             Московський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки м. Харків 
про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України, Московський районний територіальний центр комплектування та підтримки м Харків, в якому просив суд:
- визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо відмови в оформленні та направленні необхідних документів до органу Пенсійного фонду для призначення ОСОБА_1 пенсії за вислугу років, відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби».
- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України оформити та направити необхідні документи до відповідного органу Пенсійного фонду для призначення ОСОБА_1 пенсії за вислугу років відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби», із зарахуванням до вислуги років для призначення такої пенсії часу проходження служби, протягом якого він брав участь в антитерористичній операції (заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях), на пільгових умовах один місяць служби за три місяці, та часу проходження служби у визначених відповідним Переліком підрозділах Державної прикордонної служби України, служба в яких зараховується на пільгових умовах один місяць служби за півтора місяці.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він проходив військову службу в лавах Державної прикордонної служби України та наказом Голови Адміністрації Державної прикордонної служби України від 01.06.2021 № 486-ОС був звільнений з військової служби на підставі п/п «а» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту). Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28.07.2021 № 387-ОС позивача було виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення регіонального управління з 01.08.2021. Відповідно до цього ж наказу станом на 01.08.2021 його вислуга на військовій службі складає: календарна 22 роки 00 місяців 17 днів, пільгова 07 років 01 місяць 14 днів, всього 29 років 01 місяць 21 день. Позивач звертався до відповідача з питань направлення документів до органів ПФ України для призначення пенсії за вислугу років. Відповідач відмовив у задоволенні заяви позивача покликаючись на те, що для призначення відповідної пенсії у позивача відсутній необхідний стаж саме календарної вислуги років тривалістю понад 25 років. Позивач не погодився з такою відмовою та вважає, що набув право на пенсії за вислугу років, оскільки 2021 його вислуга на військовій службі, з урахуванням пільгової вислуги тривалістю 07 років 01 місяць 14 днів, складає всього 29 років 01 місяць 21 день, тобто більше 25 років.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 11.11.2021 адміністративний позов задоволено частково. 
Визнано протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо відмови в оформленні та направленні необхідних документів до органу Пенсійного фонду для призначення ОСОБА_1 пенсії за вислугу років, відповідно до ст.12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби».
Зобов`язано Адміністрацію Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ 00034039) повторно розглянути заяву ОСОБА_1 щодо підготовки та надсилання до відповідного органу Пенсійного фонду України документів для призначення пенсії за вислугу років відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», з урахуванням висновків суду, викладених у цьому рішенні.
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення в цій частині, та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на  невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Стверджує, що документи для призначення пенсії за вислугу років можуть бути надіслані до уповноваженого органу ПФ України виключно у випадку наявності у особи календарної вислуги років тривалістю понад 25 років, без урахування пільгової вислуги.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративно судочинства України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив військову службу в лавах Державної прикордонної служби України та наказом Голови Адміністрації Державної прикордонної служби України від 01.06.2021 № 486-ОС був звільнений з військової служби на підставі п/п «а» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту).
Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28.07.2021 № 387-ОС позивача було виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення регіонального управління з 01.08.2021. Вислуга на військовій службі ОСОБА_1 складає: календарна 22 роки 00 місяців 17 днів, пільгова 07 років 01 місяць 14 днів, всього 29 років 01 місяць 21 день.
02.08.2021 позивачем направлено на адресу Адміністрації Державної прикордонної служби України звернення з проханням оформити та подати необхідні документи до органів Пенсійного фонду для призначення ОСОБА_1 пенсії за вислугу років.
Листом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 03.09.2021 № 115/Б-10934-5618 позивача повідомлено, що відповідно до п. «а» ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» пенсія за вислугу років призначається військовослужбовцям, які на день звільнення мають вислугу 25 і більше календарних років. У зв`язку з тим, що календарна вислуга позивача на військовій службі складає 22 роки 00 місяців 17 днів, відсутні підстави для надання доручення Східному регіональному управлінню про підготовку документів, необхідних для призначення пенсії за вислугу років та направлення їх до відповідного органу Пенсійного фонду України.
Не погодившись з такими діями відповідача щодо відмови в оформленні та направленні документів до відповідного органу Пенсійного фонду України щодо призначення пенсії, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що спір між позивачами в частині обрахунку вислуги на військовій службі позивача, яка складає: календарна 22 роки 00 місяців 17 днів, пільгова 07 років 01 місяць 14 днів, всього 29 років 01 місяць 21 день - відсутній.
Тому єдиним питанням для належного вирішення цього спору є відповідь на питання чи має право позивач на призначення пенсії за вислугу років у випадку, якщо календарна вислуга років є меншою, ніж 25 років, а загальна вислуга років, з урахуванням пільгової є більшою, ніж 25 років.
Загальні умови і порядок пенсійного забезпечення осіб, які перебували на службі, зокрема, в органах поліції, визначені Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» (надалі - N 2262-XI).
Відповідно до пункту «а» частини 1 статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, пенсія за вислугу років призначається особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, іншим особам, зазначеним у пунктах "б"-"д", "ж" статті 1-2 цього Закону (крім осіб, зазначених у частині третій статті 5 цього Закону), незалежно від віку, якщо вони звільнені зі служби, зокрема, з 1 жовтня 2020 року або після цієї дати і на день звільнення мають вислугу 25 календарних років і більше.
Згідно з частиною 4 статті 17 Закону № 2262-ХІІ при призначенні пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, враховуються тільки повні роки вислуги років або страхового стажу без округлення фактичного розміру вислуги років чи страхового стажу в бік збільшення.
Відповідно до статті 17-1 Закону №2262-ХІІ порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
На виконання зазначених вимог Закону №2262-ХІІ Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 №393 затверджено Порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей (надалі - Порядок від 17.07.1992 №393).
Відповідно до п.п."а" п.3 цього Порядку № 393, до вислуги років для призначення пенсій особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї постанови, зараховується на пільгових умовах один місяць служби за три місяці період проходження служби у військовому резерві під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, під час безпосередньої участі у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів.
Вирішуючи справу №805/3923/18-а Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду у постанові від 03.03.2021 дійшов наступного висновку: «……основним актом, на підставі якого здійснюється обчислення періоду проходження військової служби для зарахування його до стажу є Закон №2262-XII. Пільгове обчислення періоду проходження військової служби є похідним від визначальної підстави і може визначатись іншими підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, Постановою №393. Можливість пільгового обчислення вказаного періоду пов`язується, насамперед, зі спеціальним статусом, якого особи набули в результаті виконання відповідної роботи, яка визначена у законодавчому порядку…».
При цьому, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду відступив від правових висновків, викладених у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі №725/1959/17, від 27 березня 2018 року у справі №295/6301/17, у зв`язку з чим суд вважає неприйнятним посилання відповідача на висновки Верховного суду, викладені у його попередніх постановах, від яких Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду відступив.
Таке правове регулювання та наведені вище висновки Верховного Суду у справі №805/3923/18-а дозволяють зробити висновок те, що передбачена Порядком №393 можливість пільгового зарахування окремих видів служби спрямована на реалізацію Закону №2262-ХІІ і положенням цього Закону не суперечить.
При цьому, ч.2 ст.25 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" передбачено, що пенсійне забезпечення військовослужбовців Державної прикордонної служби України здійснюється у порядку та у розмірах, встановлених Законом України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб".
Статтею 1 Закону №2262-ХІІ передбачено, що особи офіцерського складу, прапорщики і мічмани, військовослужбовці надстрокової служби та військової служби за контрактом, особи, які мають право на пенсію за цим Законом при наявності встановленої цим Законом вислуги на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції, Службі судової охорони і в державній пожежній охороні, службі в Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, в органах і підрозділах цивільного захисту, податкової міліції, Державної кримінально-виконавчої служби України мають право на довічну пенсію за вислугу років.
Таким чином, Закон №2262-ХІІ як єдину, обов`язкову умову призначення пенсії за вислугу років передбачає наявність у особи певної кількості років певного виду служби (вислуги). При цьому, наявність необхідної вислуги років забезпечує право на пенсію за вислугу років безвідносно до віку, стажу та працездатності особи.
Визначення у Законі №2262-ХІІ вислуги саме в календарних роках передбачає обов`язкову вислугу усіх календарних днів (365), що в такому випадку і буде становити календарний рік і буде відповідати правилу, закріпленому в частині 4 статті 17 цього ж Закону, щодо можливості врахування при призначенні пенсії тільки повних років вислуги.
Таким чином, передбачена Законом №2262-ХІІ календарна вислуга - це вислуга, яка складається з повної кількості календарних днів відповідного періоду (календарний рік - 365 календарних днів, календарний місяць - 30 календарних днів).
В свою чергу, передбачені статтею 17-1 Закону №2262-ХІІ пільгові умови призначення пенсій відповідно до Порядку 393 полягають в пільговому (кратному) зарахуванні вислуги років.
При цьому, таке зарахування не є самостійним видом вислуги і не конкурує з її календарним обчисленням, а є лише пільговим зарахуванням уже наявної вислуги. Фактична тривалість вислуги при такому зарахуванні не змінюється, а лише зараховується на пільгових (кратних) умовах.
Завдяки такому зарахуванню необхідну кількість років для призначення пенсії за вислугу років особа набуває швидше, порівняно із зарахуванням вислуги на загальних (не пільгових) умовах, що і становить природу пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за Законом №2262-ХІІ.
В межах даної справи судом встановлено, що вислуга років позивача, яка підлягає зарахуванню на пільгових умовах, становить більше 25 календарних років, відповідно позивач набув право на призначення пенсії за вислугу років на підставі пункту «а» статті 12 Закону №2262-ХІІ.
Суд зазначає, що за наслідками розгляду справи №480/4241/18 Верховний Суд в складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у постанові від 14.04.2021 зробив наступні правові висновки:
1. В цілях Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» календарна вислуга - це вислуга, яка складається з повної кількості календарних днів відповідного періоду (календарний рік - 365 календарних днів, календарний місяць - 30 календарних днів).
2. Для призначення пенсій за вислугу років за Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» календарна вислуга років може бути зарахована на пільгових умовах відповідно до Порядку №393.
Таким чином доводи відповідача щодо неможливості застосування до спірних правовідносин положень Порядку №393, не відповідають приписам законодавства та правовим висновкам Верховного Суду.
З огляду на те, що загальна вислуга років позивача складає 29 років 01 місяць 21 день, що відповідає вимогам пункту "а" частини 1 статті 12 Закону №2262-ХІІ, суд приходить до висновку, що дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо відмови в оформленні та направленні необхідних документів до органу Пенсійного фонду України для призначення позивачеві пенсії за вислугу років, відповідно до статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби» є протиправними.
Вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 08.09.2021 по справі №320/4635/20.
Щодо позовної вимоги про зобов`язання Адміністрації Державної прикордонної служби України оформити та направити необхідні документи до відповідного органу Пенсійного фонду для призначення ОСОБА_1 пенсії за вислугу років відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби», із зарахуванням до вислуги років для призначення такої пенсії часу проходження служби, протягом якого я брав участь в антитерористичній операції (заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях), на пільгових умовах один місяць служби за три місяці, та часу проходження служби у визначених відповідним Переліком підрозділах Державної прикордонної служби України, служба в яких зараховується на пільгових умовах один місяць служби за півтора місяці.
Колегія суддів зазначає, що обираючи спосіб ефективного захисту прав та інтересів позивача, суд зазначає, що відповідно до частини четвертої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Враховуючи встановлення судом протиправності дій відповідача, а також враховуючи, що такі повноваження належать виключно до компетенції відповідача, а суд, у даному випадку, не може підмінити собою цей орган, у зв`язку з чим дійшов висновку про задоволення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача вчинити дії шляхом зобов`язання Адміністрації Державної прикордонної служби України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 щодо підготовки та надсилання до відповідного органу Пенсійного фонду України документів для призначення пенсії за вислугу років відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», з урахуванням висновків суду, викладених у цьому рішенні.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи. 
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Керуючись ст. ст. 243, 250,  311, 315,  316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.11.2021 по справі № 520/17488/21  залишити без змін  . 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Суддя-доповідач 		В.В. Катунов 	
Судді	   	І.С. Чалий    І.М. Ральченко