ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року 
м. Київ
справа № 640/12959/19
адміністративне провадження № К/9901/4349/21  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Чиркіна С.М.,
суддів:                    Бевзенка В.М., Шарапи В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2020 року (суддя Мазур А.С.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2021 року (головуючий суддя Кобаль М.І., судді: Бужак Н.П., Костюк Л.О.) у справі № 640/12959/19 за позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент», третя особа: ОСОБА_1 про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії, 

В С Т А Н О В И В:
І. РУХ СПРАВИ
У 2019 році Заступник прокурора міста Києва (далі також позивач або Заступник прокурора) в інтересах держави в особі Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради (далі також Департамент) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент» (далі також відповідач), третя особа: ОСОБА_1 , в якому просив зобов`язати відповідача за власний рахунок здійснити знесення об`єкта незавершеного будівництва, розташованого на земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:69:154:0014 за адресою АДРЕСА_1 .
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2021 року, позов задоволено.
10 лютого 2021 року на адресу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшла касаційна скарга відповідача, надіслана 09 лютого 2021 року, у якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2021 року і прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.
Ухвалою Верховного Суду від 16 лютого 2021 року відкрито касаційне провадження у справі. Цією ж ухвалою витребувано справу з суду першої інстанції.
02 березня 2021 року на адресу Верховного Суду від Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва надійшли пояснення, в яких просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення без змін.
03 березня 2021 року від Київської міської прокуратури надійшов відзив на касаційну скаргу. 
Ухвалою Верховного Суду від 14 грудня 2021 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

ІІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ 
Позовні вимоги обґрунтовані невідповідністю забудови цільовому призначенню земельної ділянки та містобудівним умовам щодо максимальної етажності забудови із порушенням вимог Генерального плану міста. 
За результатами перевірки встановлено, що ОСОБА_1 отримав містобудівні умови та обмеження для забудови вищевказаної земельної ділянки з максимальною поверховістю не більше 4-х поверхів, з урахуванням цокольного та мансардного. 
У подальшому, між ОСОБА_1 та Обслуговуючим кооперативом «Інстрой Девелопмент» було укладено договір суперфіцію № 2071, за умовами якого відповідач набув право забудови на земельній ділянці на підставі декларації про початок будівельних робіт від 08 червня 2017 року із будівництва житлового будинку ІІІ складності (3 поверхи + підвал) по АДРЕСА_1 . 
Позивач зазначає про перевищення відповідачем гранично допустимої поверховості забудови, визначеної у дозвільній документації, оскільки в акті обстеження земельної ділянки від 16 серпня 2017 року № 17-1288-09В наявна інформація про будівництво багатоповерхового будинку (понад 5 поверхів).
Позивач стверджував, що за результатами комплексної будівельно - технічної експертизи, проведеної в рамках кримінального провадження                                           № 420161010220000098, було виявлено, що усунення вказаних порушень іншим шляхом, крім знесення об`єкта є неможливим. 
Підставою звернення з позовом прокурора наведена бездіяльність уповноваженого органу - Департаменту архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради, який протягом 2017-2020 років не вчиняв жодних контролюючих заходів та не провів належну перевірку щодо дотримання Обслуговуючим кооперативом "Інстрой Девелопмент" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
У відзиві на позовну заяву представник відповідача наголосив на відсутності у заступника прокурора права на звернення до суду з цим позовом, оскільки сам лише факт відсутності звернення суб`єкта владних повноважень із позовом до суду не може свідчити про зволікання уповноваженого органу щодо захисту своїх прав. 
У своїх поясненнях Департамент наголосив, що ним вчинялися активні дії щодо винесення припису та проведення перевірки, натомість прокуратурою не надано доказів щодо спростування вказаних обставин. Отже, враховуючи той факт, що згідно із вимогами Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» обов`язковою передумовою для звернення до суду із позовом про знесення самочинного будівництва є винесення припису про усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, то відповідно, і звернення прокурора з даним позовом за відсутності такого припису є передчасним, до того ж, позивачем не було доведено, що будівництво здійснюється з істотним порушенням будівельних норм і правил. 
Відповідач вважав недопустимими подані прокуратурою докази, а саме: висновок експерта за результатами комплексної судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи, оскільки останній отриманий з порушенням порядку, не на підставі ухвали суду чи відповідного договору з експертною установою.
У запереченнях на відповідь на відзив відповідач зазначив, що згідно із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі                  № 522/5487/17 припис є передумовою контролюючого органу на звернення із позовом до суду про знесення самочинного будівництва, а відтак, за відсутності такого припису, у прокурора не було повноважень на звернення із позовом до суду.

ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що за інформацією Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 83366801 від 24 травня 2017 року власником земельної ділянки з кадастровим № 8000000000:69:154:0014 є ОСОБА_1 
22 лютого 2017 року Департаментом ОСОБА_1 видані містобудівні умови та обмеження для будівництва житлового будинку з максимальною допустимою поверховістю не більше 4 поверхів від № 255/17/012/009-17.
Між ОСОБА_1 , як власником земельної ділянки, та Обслуговуючим кооперативом «Інстрой Девелопмент» укладено договір про встановлення права користування земельною ділянкою № 2071.
Обслуговуючим кооперативом «Інстрой Девелопмент» до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації було подано декларацію про початок виконання будівельних робіт - будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом по АДРЕСА_1 ). 
Департаментом зареєстровано подану Обслуговуючим кооперативом «Інстрой Девелопмент» декларацію про початок виконання будівельних робіт «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом по АДРЕСА_2 » за    № КВ 083170680603.
Також судами встановлено, що на підставі колективного звернення мешканців по АДРЕСА_3 від 09 лютого 2017 року, із посиланням на вимоги Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23 травня 2011 року № 553, посадова особа Департаменту 22 березня 2017 року здійснила виїзд на місце з метою проведення позапланової перевірки, за результатами якої встановлено, що за адресою АДРЕСА_1 розпочато виконання робіт з будівництва житлового будинку, доступ до земельної ділянки обмежено, уповноважених осіб Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент» на місці не було, документів, необхідних для перевірки не надано, що унеможливило проведення перевірки.
Департамент надіслав на адресу Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент» лист від 27 березня 2017 року № 073-2564 щодо прибуття уповноважених осіб Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент» та надання необхідних документів для проведення перевірки, однак зазначені особи на призначену дату до Департаменту не прибули, документів не надали.
29 березня 2017 року Департаментом був прийнятий наказ від № 88, яким із посиланням на вимоги частини 2 статті 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13 квітня 2011 року № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт», та з урахуванням інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 24 березня 2017 року № 83366891 було скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом по АДРЕСА_1» за № КВ083170680603.
На підставі листа Київської місцевої прокуратури № 9 від 16 травня 2017 року            (№ 10-59) 4013 вих-16, головним спеціалістом управління землеустрою та моніторингу земель Сіденко Л.О. проведено обстеження земельної ділянки та встановлено, що земельна ділянка огороджена, охороняється. На земельній ділянці розміщено чотирьохповерхову будівлю з цокольним поверхом, будівельні матеріали, тимчасові споруди для господарського призначення в т.ч. споруду для відділу продажу, що зафіксовано в акті перевірки № 17-1288-09.
У зв`язку з ігноруванням відповідачем вимог контролюючого органу, Департамент звернувся до Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві щодо сприяння у проведенні перевірки. На вищевказане звернення, Солом`янське УП ГУ НП у м. Києві листом від 29 травня 2017 року повідомило Департамент про відкриття кримінального провадження по даному будівництву № 4201710000000022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України.
В межах кримінального провадження № 42016101120000098, старшим слідчим СУ ГУ НП у м. Києві була винесена постанова від 04 липня 2018 року про призначення комплексної земельної технічної та будівельно - технічної експертизи.
За результатами проведення судової комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи з питань землеустрою висновком експертів від 09 листопада 2018 року встановлено, що об`єкт розташований в межах території малої та середньої житлової забудови, будівництво на момент огляду мав 6 поверхів, у той час, як згідно із інформацією, яка міститься у декларації про початок будівельних робіт від 09 травня 2017 року загальна поверховість будівництва складає 4 поверхи, чим порушено пункти 3.6, 3.13, 3.25 ДБН 360-92 «Містобудування. Планування і забудова», пункти 5.1, 5.2 ДБН В.1.1-7:2016. Наведені відхилення визнано істотними, оскільки не забезпечують безпеку життю та здоров`ю людей.
12 травня 2018 року наказом Департаменту з питань державного архітектурно - будівельного контролю міста Києва на підставі звернення ОСОБА_2 від                 10 лютого 2018 року №М-4155/1 видано наказ про проведення позапланової перевірки та видано направлення на проведення планового (позапланового) заходу.
Департамент надіслав на адресу Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент» лист від 10 квітня 2018 року № 073-3099 щодо прибуття уповноважених осіб та надання необхідних документів для проведення перевірки, проте представники відповідача на призначену дату до Департаменту не прибули, документів не надали.
28 грудня 2018 року листом № 04/2/4/1-59-17 Прокуратура міста Києва зобов`язала Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю надати інформацію щодо заходів, які вживалися контролюючим органом щодо перевірки та винесення припису по будівництву за адресою АДРЕСА_1.
Листом від 14 січня 2019 року № 073-353 Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва надав лист про вжиті останнім заходи та про факт неможливості здійснити перевірку вищевказаного об`єкта будівництва.
Враховуючи бездіяльність Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва та ухилення Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент» від проведення перевірки, заступник прокурора, діючи в інтересах держави, звернувся із даним позовом до суду.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що Департаментом не було виконано усіх можливих заходів, передбачених законодавством стосовно призначення і проведення перевірки та притягнення суб`єкта містобудування до адміністративної відповідальності за ухилення від такої перевірки, і як наслідок, впродовж триваючого періоду, а саме починаючи з 2017 року станом на момент винесення даного рішення, не проведено жодного контрольного заходу по відношенню до відповідача.
Також суди наголосили, що пасивна бездіяльність Департаменту призвела до того, що Обслуговуючий кооператив «Інстрой Девелопмент» збудував багатоповерхову будівлю за відсутності дозвільного документу на будівництво із відхиленням від містобудівних вимог, чим у свою чергу, було створено небезпеку життю й здоров`ю людей, створено загрозу нормальної експлуатації будівель, тобто, порушено права та інтереси інших осіб.
За позицією судів попередніх інстанцій, об`єкти будівництва є самочинними, оскільки збудовані або будуються з істотними порушеннями будівельних норм і правил та наявні підстави постановлення судом рішення про знесення самочинного будівництва, визначені частинами 4, 7 статті 376 Цивільного кодексу України та статтею 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Також суди зазначили, що правомірність наказу Департаменту № 88 від 29 березня 2017 року «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт» встановлена рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2020 року по справі № 640/13665/19, яке набрало законної сили.
За таких встановлених обставин, суди дійшли висновку, що відповідач здійснив будівництво об`єкта без документів, які дають право на це, без належно затвердженої декларації про початок виконання будівельних робіт, із порушенням цільового призначення  земельної ділянки, з істотним порушенням будівельних норм і правил, тобто, має місце той вид самочинного будівництва, для якого не застосовуються правило, що знесенню передує винесення органом державного архітектурно-будівельного контролю відповідного припису, оскільки у даному випадку має місце бездіяльність Департаменту в частині, яка призвела до триваючого правопорушення.
Щодо висновків комплексної будівельно - технічної експертизи, яка призначена та проведена на підставі постанови старшого слідчого СУ ГУ НП у м. Києві     Коновалової Т.В. від 04 липня 2018 року в рамках кримінального провадження             № 420161010220000098, суди прийняли її в якості доказу в цій справі та наголосили, що висновки експерта щодо виявлених порушень не були спростовані відповідачем.
Враховуючи висновки експертизи, за якими неможливо усунути встановлені порушення в частині граничної поверховості та пожежних вимог іншим шляхом, ніж знесення об`єкта, суди дійшли висновку, що частина 7 статті 376 Цивільного кодексу України у даному випадку не застосовується.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ
За позицією скаржника, прокурор не обґрунтував належним чином підстави звернення до суду, не довів порушення прав інтересів держави та бездіяльність уповноваженого органу. 
На підтвердження доводів касаційної скарги відповідач послався на судову практику.
Скаржник наголосив, що лише факт відсутності звернення суб`єкта владних повноважень із позовом до суду, не може свідчити про свідоме зволікання уповноваженого органу щодо захисту своїх прав та інтересів.
Водночас стверджує, що судами не був з`ясований факт повідомлення відповідача про проведення перевірок 22 березня 2017 року та 13 березня 2018 року, не перевірено отримання листа Департаменту від 27 березня 2017 року про необхідність прибути до останнього з метою надання документів. 
Також відповідач наголосив, що кримінальне провадження, докази із якого у тому числі (…)  прийняті судам, наразі не розслідується, немає підозрюваних у справі та вироку, оскільки наведені «на думку прокуратури» обставини кримінального провадження не знайшли свого підтвердження, проте суди зазначене не врахували.
Зазначив, що Окружний адміністративний суд м. Києва своєю ухвалою у справі          № 640/1778/19 повернув ідентичний позов прокурора щодо спірного об`єкта будівництва, з тих підстав, що він не відповідає вимогам КАС України, проте суди це не врахували. 
Скаржник вважає недоречним посилання судів на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2020 року по справі                          № 640/13665/19, яке набрало законної сили, щодо правомірності наказу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 88 від 29 березня 2017 року «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт». За позицією позивача, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2020 року по справі                          № 640/13665/19 взагалі не має преюдиційного значення, оскільки у зазначеній справі не беруть участь ті самі особи. 
З урахуванням наведеного, скаржник наголошував на порушені судами норм матеріального та процесуального права. 
Позивач в порядку, визначеному статтею 338 КАС України, направив відзив, у якому зазначив, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій вважає законними та обґрунтованими, просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. 
Щодо підстав звернення до суду позивач послався на вимоги статті 131-1 Конституції України, статті 23 Закону України «Про прокуратуру» та наголосив, що не зважаючи на обізнаність Департаменту з серпня 2017 року про триваюче з боку відповідача порушення у сфері містобудування, уповноваженим органом не вживалися будь-які цивільно-правові заходи щодо зобов`язання відповідача привести об`єкт будівництва у відповідність до встановлених законодавством будівельних норм та правил та чинного Генерального плану міста Києва.
З цього приводу послався на правову позицію, сформовану в постанові Верховного Суду від 20 травня 2019 року № 826/15338/18. У межах зазначеної справи, суд, серед іншого, дійшов висновку щодо наявності повноважень прокурора на звернення з позовом до суду, бездіяльності Департаменту та можливості судового захисту з такими вимогами незалежно від наявності чи відсутності припису про здійснення перебудови будівництва.
Позивач вважає помилковими доводи скаржника щодо необхідності досудового врегулювання спору, оскільки законодавство не встановлює досудового регулювання спору у подібних правовідносинах, вважає, що внесення припису є лише заходом адміністративного нагляду, його наявність чи відсутність жодним чином не позбавляє Департамент права на захист інтересів держави.
Також наголосив на здійсненні відповідачем самочинного багатоповерхового будівництва на території садибної забудови всупереч вимогам містобудівної документації (Генерального плану міста) із порушенням будівельних норм та правил, що в свою чергу нівелює мету планування та порушує інтереси держави щодо регулювання містобудівної діяльності. 
На спростування доводів касаційної скарги зазначив, що посилання відповідача на судову практику, сформовану у справах № 912/2385/18, № 522/5487/17,                       № 826/12372/17, № 910/6144/18, № 912/2529/18, № 914/1844/18, № 806/1000/17,         № 924/1237/17, № 820/3183/16, № 813/6426/14, № 813/6284/14, № 814/2645/15 є не доречним, оскільки правовідносини не є подібними, відрізняються за предметом, підставами позову, змістом позовних вимог, встановленими фактичними обставинами.
Із посиланням на висновки експертизи КНДІСЕ від 09 листопада 2018 року                № 15876/15877/18-41/15878-15880/18-44, проведеній у кримінальній справі, наголосив, що виявлені порушення вимог містобудівного законодавства в частині гранично допустимої поверховості даного об`єкта неможливо усунути іншим шляхом, ніж знесення такого об`єкта.
Також звертає увагу на інформацію, зазначену в акті обстеження земельної ділянки, складеному Департаментом земельних ресурсів від 16 серпня 2017 року                       № 17-1288-09, якою підтверджено, що на земельні ділянці розміщено чотирьохповерхову будівлю з цокольним поверхом.
Від Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому останній з посиланням на законність та обґрунтованість рішення судів першої та апеляційної інстанцій просить суд залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
Департамент стверджує, що замовником будівництва - Обслуговуючим кооперативом «Інстрой Девелопмент» на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 виконувались будівельні роботи, не передбачені декларацією про початок виконання будівельних робіт від 08 червня 2017 року           № КВ 083171590883, що, на його думку, свідчить про надання недостовірної інформації в частині належно затвердженого проекту та є підставою вважати об`єкт «Будівництво житлового будинку по АДРЕСА_1» самочинним будівництвом.
Також наголосив, що під час виїзду на місце будівництва 22 червня 2018 року разом з представником Слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві, яким внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідування від 12 липня 2016 року за № 12016100090008092 встановили, що за адресою АДРЕСА_1 виконувались будівельні роботи із будівництва будівлі невизначеного призначення. На час виїзду уповноважених осіб Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент» не було, документів необхідних для проведення перевірки, не надано. 
Водночас Департамент звертався і до прокуратури міста Києва щодо вжиття заходів прокурорського реагування та сприяння.

VІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, Верховний Суд зазначає наступне.
Згідно з положенням частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З огляду на підстави оскарження рішення судів попередніх інстанцій та склад учасників, Суд вважає, що насамперед потребує вирішення питання щодо наявності підстав у прокурора на звернення до суду з цим позовом, оскільки лише за наявності такого суд може вирішувати питання щодо законності рішення судів першої та апеляційної інстанцій по суті.
Частиною четвертою статті 5 КАС України передбачено, що суб`єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду у випадках, визначених Конституцією та законами України. 
За змістом пункту 7 частини першої статті 4 КАС України суб`єктом владних повноважень є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Відповідно до частини другої статті 46 КАС України позивачем в адміністративній справі може бути, зокрема, суб`єкт владних повноважень.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори за зверненням суб`єкта владних повноважень у випадках, коли право звернення до суду для вирішення публічно-правового спору надано такому суб`єкту законом.
Постановою Кабінету Міністрів України від 09 липня 2014 року № 294 (чинною на час виникнення спірних правовідносин) затверджено Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, відповідно до пункту 1 якого (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) Державна архітектурно-будівельна інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
За змістом частини 1 статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі також Закон № 3038-VI) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 3 розпорядження виконавчого органу Київської міської ради         № 978 від 01 жовтня 2015 року, яким затверджено Положення про Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Положення № 978), Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) здійснює повноваження, визначені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно-будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства", на наступний день після затвердження акта спільної комісії з передачі відповідної документації та вирішення питань, пов`язаних з утворенням та функціонуванням органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Відповідно до підпункту 8 пункту 5 Положення № 978 Департамент для здійснення повноважень та виконання завдань, що визначені, має право, зокрема, за дорученням представляти інтереси виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Київської міської ради в судах.
Зміст наведених правових норм дає підстави дійти до висновку про те, що повноваження щодо захисту інтересів держави у сфері містобудівної діяльності на території міста Київ покладено на Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який має право на виконання своїх повноважень, у тому числі звертатися до суду.
Повноваження прокурора у спірних правовідносинах визначено, зокрема, Конституцією України та Законом України "Про прокуратуру".
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з положеннями частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України(справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08 квітня 1999 року № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (пункт 4 мотивувальної частини).
Відтак, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 806/1000/17, від 19 липня 2018 року у справі                       № 822/1169/17.
У справі, що розглядається, Заступник прокурора обґрунтував наявність підстав для звернення до суду з цим позовом посилаючись на те, що здійснення відповідачем самочинного багатоповерхового будівництва на території садибної забудови суперечить вимогам містобудівної документації (Генерального плану міста), нівелює мету планування та забезпечення сталого розвитку міста, а отже, порушує інтереси держави у сфері регулювання містобудівної діяльності. Також Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), на який відповідно до статті 376 ЦК України та Закону України "Про основи регулювання містобудівної діяльності" покладено повноваження щодо звернення до суду із позовом про захист державних інтересів у сфері містобудування, не виконує свого обов`язку протягом тривалого періоду.
Верховний Суд звертає увагу, що представництво прокурором інтересів держави у суді можливе лише за одночасної наявності однієї з підстав, визначених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру". 
Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише в одному з двох випадків:
1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
2) у разі відсутності такого органу.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином"  виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Суд звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Цей висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 806/1000/17, від         19 липня 2018 року у справі № 822/1169/17, від 10 квітня 2019 року у справі                 № 813/661/17.
За змістом частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
З огляду на викладене, прокурор, звертаючись до суду в інтересах держави повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підстави для звернення прокурора до суду, а суд зобов`язаний перевірити такі.
Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у постановах від 17 липня 2018 року у справі № 804/6296/15, від 17 липня 2019 року у справі № 824/14/19-а, від 21 серпня 2019 року у справах № 802/1873/17-а та № 263/2038/16-а.
Також Верховний Суд враховує висновок про застосування норма права, викладений у пунктах 77 - 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18:
"Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин,  що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим."
Водночас Верховний Суд зазначає, що підстави для представництва прокурором інтересів держави повинні існувати на час звернення до суду і повинні бути доведені відповідними доказами. Прокурор повинен надати суду докази, які свідчать про те, що відповідний орган державної влади (інший суб`єкт владних повноважень) не здійснює захисту інтересів держави або здійснює його неналежним чином. Такими доказами, зокрема, можуть бути звернення прокурора до відповідного органу щодо захисту інтересів держави, відповіді на них та інші письмові докази, що стосуються справи. Самого лише твердження прокурора про те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для відкриття провадження у справі недостатньо.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 263/2038/16-а та від 03 лютого 2021 року у справі № 806/1326/17.
Однак судами попередніх інстанцій необхідно було з урахуванням саме зазначених вимог закону, повноважень органу контролю та обставин справи надати оцінку тому, чи неподання відповідним уповноваженим органом позовної заяви у цьому випадку є тим виключним випадком, за якого прокурор може представляти інтереси держави, а також не перевірено наявність підстав, які перешкоджають захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого законодавством віднесені відповідні повноваження.
Проте в ухвалі від 03 вересня 2020 року, відмовляючи у задоволені клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду, суд першої інстанції зокрема зазначив:
«Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради був усвідомлений про наявність правопорушень, що також було зафіксовано останнім в акті обстеження земельної ділянки                          № 255/17/012/009-17 від 22.02.2017, однак включно до 25 червня 2019 року останнім не вичинялося жодних заходів контролю, що підтверджується наявною у справі відповіддю Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради від 25 червня 2019 року № 073-5664, якою було повідомлено про неможливість вручення припису Обслуговуючому кооперативу "Інстрой Девелопмент"».
Водночас за приписами частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Проте при вирішенні питання щодо наявності підстав у прокурора на звернення до суду у цій справі суди першої та апеляційної інстанцій не врахували, що позивач вже звертався із тотожним позовом до суду, проте ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 лютого 2019, залишеною без змін постановою апеляційного суду від 13 травня 2019 року у справі № 640/1778/19 позовну заяву заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було повернуто. 
Підставою повернення позову у справі № 640/1778/19 послугувало невиконання  позивачем вимог ухвали суду від 05 лютого 2019 року, у тому числі ненадання припису Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису, а також доказів, що відповідач не виконав вимоги такого припису.
Водночас згідно із частиною 1 статті 38 Закону № 3038-VI у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Отже, вказаний вище припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу на звернення до суду на підставі частини 1 статті 38 вказаного Закону у зв`язку з його невиконанням.
Аналогічний висновок щодо застосування норм права наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 826/12372/17, який в силу вимог частини 5 статті 242 КАС України має бути врахований судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин
Проте суди не врахували зазначені вимоги закону та правові висновки, сформовані у постанові Великої Палати Верховного Суду, та дійшли висновку про безпідставність тверджень щодо необхідності винесення припису суб`єктом контролю про усунення порушень суб`єктом містобудування у разі встановлення бездіяльності контролюючого органу. 
Необхідність знесення спірного об`єкта незавершеного будівництва суди мотивували висновками комплексної будівельно - технічної експертизи, проведеної в рамках кримінального провадження № 420161010220000098.
Згідно із статтею 101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
За приписами частини 1 статті 102 КАС України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності визначених цією статтею  умов.
Водночас експертиза прийнята судами першої та апеляційної інстанцій не призначалась в межах цієї справи з урахуванням вимог § 6 глави 5 КАС України, та не оцінена судом в межах кримінального провадження.
Отже, в розумінні частини 1 статті 73, частини 2 статті 74 та 6 статті 78 КАС України експертиза проведена в межах кримінального провадження № 420161010220000098 не є належним та допустимим доказом, та не може бути підставою, яка звільняє від доказування та підміняти припис суб`єкта контролю в цій справі.
Подібний висновок щодо неналежності доказу експертизи, призначеної в кримінальній справі, та не оцінененій відповідним судом, сформований Верховним Судом у постанові від 17 березня 2021 року у справі № 815/6697/16. 
Частинами першою та другою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Отже, Верховний Суд позбавлений можливості надати правову оцінку доводам скаржника щодо відсутності підстав у прокурора на звернення до суду з цим позовом, оскільки судами попередніх інстанцій з цього питання не встановлювалися обставини справи та не досліджувалися наявні у справі докази. Водночас прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Верховний Суд звертає увагу, що у справі № 826/15338/18, на яку посилається позивач, переглядалася ухвала Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 листопада 2018 року, залишена без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 березня 2019 року, про залишення без розгляду із направленням справи на новий розгляд та відповідно до вимог частини 6 статті 353 КАС України не може беззаперечно свідчити про наявність права у прокурора в цій справі звертатись до суду. 
Водночас колегія судів наголошує, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховані правові висновки Верховного Суду, перелічені в цій постанові, та не дотримані вимоги процесуального закону щодо оцінки предмету спору, наявності підстав у прокурора звертатись замість суб`єкта контролю з підміною належних та допустимих доказів, визначених законом.
Отже, наявність або відсутність підстав для звернення прокурора з позовом до суду в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" у цій справі з урахуванням суб`єктного складу повинно бути вирішено саме судом першої інстанції, досліджуючи наявні у справі докази та правове регулювання такого звернення. 
Зважаючи на те, що допущені судами першої та апеляційної інстанцій порушення норм права не можуть бути усунуті судом касаційної інстанції, який процесуальним законом позбавлений можливості досліджувати докази і встановлювати обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, оскаржувані судові рішення відповідно до статті 353 КАС України підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, якому необхідно встановити зазначені у цій постанові обставини та у подальшому в залежності від зроблених висновків надати оцінку аргументам учасників справи та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, 
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу  Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент» задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2021 року у справі № 640/12959/19 скасувати і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді Верховного Суду                                                            С.М. Чиркін
                                                                                          В.М. Бевзенко
                                                                                          В.М. Шарапа