ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/15858/21	Головуючий у 1-й інстанції Позняк В.М. 	
Провадження № 33/817/21/22 	Доповідач - Коструба Г.І.	
Категорія - ч.1 ст.173-2 КУпАП 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 січня 2022 р. суддя Тернопільського апеляційного суду Коструба Г.І., розглянувши в м. Тернополі з участю особи, що притягується до адмінвідповідальності, - ОСОБА_1 , її захисника – адвоката – Боднар О. В., потерпілої ОСОБА_2 та її представника – адвоката Авдєєнка В. В. справу про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , такої, що працює в КМП «ТМДКЛ»,
В С Т А Н О В И В:
Постановою судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 листопада 2021 року провадження в адміністративній справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова місцевого суду мотивована тим, що докази, які містяться в матеріалах справи, не свідчать про те, що дії та умисел ОСОБА_1 були спрямовані саме на те, щоб у постраждалої були наявні побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдати шкоди фізичному чи психічному здоров`ю особи.
Не погодившись із оскаржуваною постановою місцевого суду, потерпіла ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову місцевого суду скасувати та прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_1 винною, оскільки в її діях був наявний склад адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Вважає, що судом була дана невірна оцінка зібраним у справі доказам та неправильно застосовано норми матеріального права, що зумовило прийняття незаконної постанови.
Вказує, що з долучених потерпілою до матеріалів справи пояснень малолітнього сина ОСОБА_2 – ОСОБА_3 , які були відібрані працівниками поліції, а також – відеодоказів – запису факту нанесення ОСОБА_1 безпричинного удару ОСОБА_2 та словесної образи в присутності малолітніх дітей, свідчать про вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства.
На переконання апелянта, такі дії ОСОБА_1 спричинили відчуття незахищеності та зумовили психологічний дискомфорт та негативні емоційні переживання.
Посилається на те, що з долучених нею відеодоказів вбачається безпідставний, навмисний характер протиправної поведінки ОСОБА_1 відносно ОСОБА_2 у вигляді завдання фізичного удару та спричинення словесної образи.
Захисником ОСОБА_1 – адвокатом Боднар О. В. на адресу апеляційного суду були подані письмові пояснення на апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_2 , в яких йдеться про те, що апеляційна скарга є безпідставною та такою, що не підлягає до задоволення.
Зазначає, що факту домашнього насильства не було, оскільки ніяких протиправних дій щодо ОСОБА_2 не вчинялось та лайки нецензурними словами з боку ОСОБА_1 не було.
Посилається на те, що в матеріалах справи відсутній висновок судово-медичної експертизи щодо підтвердження факту нанесення ОСОБА_2 тілесних ушкоджень.
Вказує, що докази, на які посилається апелянт у своїй апеляційній скарзі, можуть свідчити лише про виникнення конфліктної ситуації та сварки між ОСОБА_1 та колишньою невісткою, ОСОБА_2 , на ґрунті неприязних відносин.
Заслухавши пояснення потерпілої ОСОБА_2 та її представника Авдєєнка В. В., які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених в ній підстав, особу, яка притягується до адміністративної відповідальності — ОСОБА_1 та її захисника Боднар О. В., які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи із наступних підстав.
Згідно приписів статті 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням цього Кодексу, зокрема є охорона прав і свобод громадян, власності, встановленого правопорядку, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Лавенте проти Латвії» від 07.11.2002 неодноразово вказує, що, оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.
Згідно вимог ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.
Суд за власною ініціативою позбавлений можливості збирати та досліджувати докази у справі про адміністративне правопорушення.
Як зазначено в ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Як вбачається з матеріалів справи, суддя суду першої інстанції, детально вивчивши матеріали та обставини справи, давши їм належну оцінку, прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Згідно ч. 1 ст. 173-2 КУпАП вчинення насильства в сім`ї - це умисне вчинення будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Об`єктивна сторона правопорушення виражається в умисному вчиненні будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконанні захисного припису особою, стосовно якої він винесений, не проходженні корекційної програми особою, яка вчинила насильство в сім`ї (матеріальний склад).
Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП суб`єктивна сторона зазначеного адміністративного правопорушення характеризується умисною формою вини та наявністю прямого умислу правопорушника на спричинення страждань потерпілій стороні.
Згідно вказаної норми закону обов`язковим елементом об`єктивної сторони є умисна дія, тобто умисне вчинення домашнього насильства. Виходячи з пункту 3 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про запобігання та протидію домашньому насильству" від 07 грудня 2017 року N 2229-VIII, під домашнім насильством слід розуміти діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Психологічне насильство (п. 14 ч. 1 ст. 1 вказаного вище Закону), як форма домашнього насильства, включає в себе словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Пунктами 4, 7 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на таких осіб: мати (батько) або діти одного з подружжя (колишнього подружжя) та інший з подружжя (колишнього подружжя); батьки (мати, батько) і дитина (діти).
Отже, виходячи з аналізу зазначених норм законодавства, під домашнім насильством, умисним вчиненням діянь психологічного характеру, які утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, розуміють не лише словесні образи, погрози, приниження, переслідування, залякування, а і інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Тобто, у справах про домашнє насильство доказуванню підлягає не лише факт вчинення відповідних дій (бездіяльності) особи, а й наслідки, які в результаті таких дій (бездіяльності) були заподіяні постраждалій особі.
В той час, як під конфліктом необхідно розуміти такий стан взаємовідносин, який характеризується наявністю зіткнення протилежних інтересів і поглядів, напруження і крайнє загострення суперечностей, що може призвести до активних дій, ускладнень, боротьби, що супроводжуються складними колізіями; ситуація, в якій кожна зі сторін намагається зайняти позицію несумісну з інтересами іншої сторони.
Виникнення конфлікту залежить не лише від об`єктивних причин, але й від суб`єктивних факторів, до яких необхідно віднести власні уявлення учасників конфлікту про себе, свої потреби, мотиви, життєві цінності та ставлення до іншої сторони конфлікту.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 02 вересня 2021 року серії ВАБ №477623, ОСОБА_1 30 серпня 2021 року близько 21:00 за адресою: АДРЕСА_2 вчинила домашнє насильство психологічного та фізичного характеру відносно своєї невістки, ОСОБА_2 , а саме ображала її нецензурними словами, вдарила рукою в область обличчя, чим могла бути завдана шкода її психічному та фізичному здоров`ю, тобто вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення. 
До вищевказаного протоколу про адміністративне правопорушення від 02 вересня 2021 року серії ВАБ №477623 додано: заяву та письмові пояснення ОСОБА_2 ; пояснення ОСОБА_1 від 02.09.2021.
В своїх поясненнях ОСОБА_2 вказала на те, що 30.08.2021 року близько 21:00 її колишня свекруха, ОСОБА_1 , під час того, коли вона фільмувала на камеру телефону її дії на кухні, заглядала по тумбах та шкафчиках, де знаходились її особисті речі, провокувала її дітей на конфлікт та розповідала, що власником квартири і всього, що там знаходиться, є її чоловік (її колишній свекор). Вона зробила зауваження свекрусі та попросила не розповідати цього дітям, щоб не провокувати конфлікту, тим не менш свекруха кричала на неї, ображала нецензурними словами, вибивала телефон з рук, чим заважала знімати її дії та вдарила її у обличчя рукою. Дані події відбувались на очах дітей.
Вчинення будь-яких діянь фізичного, психологічного чи економічного характеру повинно бути підтверджено поясненнями свідків, потерпілих або іншими доказами, що є необхідним елементом складу даного правопорушення.
Разом з тим, наведені в протоколі дії ОСОБА_1 підтверджуються лише письмовими поясненнями ОСОБА_2 . Інших об`єктивних доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення матеріали справи не містять, зокрема, з протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається, чи викликав словесний конфлікт будь-які наслідки, передбачені п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», зокрема, побоювання постраждалої особи ОСОБА_2 за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, а також те, що вони спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Суддя апеляційного суду погоджується із висновками місцевого суду щодо не спростування пояснень ОСОБА_1 про те, що вона не вчиняла домашнього насильства у діях, які полягали у висловлюванні нецензурними словами та удару, оскільки обставини зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення не підтверджені “поза розумним сумнівом”.
Що стосується посилань потерпілої на те, що судом першої інстанції дано невірну оцінку долученому нею відеозапису події, яка мала місце 30.08.2021, вважаю наступне.
Оскільки положеннями діючого КУпАП не врегульовано питання допустимості доказів під час розгляду справи про адміністративні правопорушення, вирішуючи питання про можливість визнати докази допустимими або недопустимими з урахуванням наведеної практики ЄСПЛ слід керуватися положеннями КПК України, застосовуючи аналогію права.
Відповідно до статті 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручань в особисте й сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. 
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (параграф 34 рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, параграф 54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.
Фактичні дані про скоєння правопорушення можуть бути одержані в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а також випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.
За змістом висновку Конституційного Суду України, висловленого у справі № 1-31/2011, рішення від 12 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Суду не представлено будь-яких доказів, які б свідчили на випадковість отримання потерпілою відеозапису події, відносно якої складений протокол. Такий запис виконаний потерпілою цілеспрямовано, що не ґрунтується на наведених вище положеннях Конституції України, а тому слід дійти висновку, що відеозаписи, надані потерпілою, отримані з істотним порушенням прав людини та основоположних свобод, і є очевидно недопустимим доказом, що тягне за собою неможливість його дослідження у подальшому.
Будь-яких інших доказів на підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 30 серпня 2021 року адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.
Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, у суду апеляційної інстанції не виникає сумніву щодо відсутності вини ОСОБА_1 у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
При апеляційному перегляді не встановлено порушень судом першої інстанції ст. ст. 279, 280 КупАП, всі обставини, що мають значення для вирішення справи, суд з наведенням відповідних мотивів встановив.
Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були підставою для скасування постанови судді, апеляційним переглядом не встановлено.
Відповідно до ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову - без змін.
З огляду на викладене вважаю, що постанова Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 листопада 2021 року, якою провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, є законною, обґрунтованою, і підстави для її скасування, як того просить апелянт, - відсутні.
Керуючись статтею 294 КУпАП, суддя
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 листопада 2021 року, якою провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя