ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/155/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Будішевської Л.О.
суддів Таран С.В., Лавриненко Л.В.
при секретарі судового засідання Корчинській М.В.

за участю представників учасників справи:
від АТ «Українська залізниця» - Пішковцій О.В.,
від ТОВ «Кзесо лізинг» - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Акціонерного товариства «Українська залізниця» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Кзесо лізинг»
на рішення Господарського суду Херсонської області від 08.07.2021, ухвалене суддею Павленко Н.А., м. Херсон, повний текст складено 14.07.2021
у справі № 923/155/21
за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кзесо лізинг»
про стягнення 40123210,80 грн.
ВСТАНОВИВ:
У лютому 2021 року Акціонерне товариство «Українська залізниця» (далі АТ «Українська залізниця») звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кзесо лізинг» (далі ТОВ «Кзесо лізинг»), в якому просило суд (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 07.05.2021) стягнути з останнього 40123210,80 грн., з яких: 29760000 грн. штрафу, 2302935,00 грн. 3% річних та 8060275,80 грн. інфляційних втрат.
Позов мотивований неналежним виконанням відповідачем умов договору лізингу № 210/2019-ЦЮ від 16.12.2019 в частині своєчасної передачі позивачу предмета лізингу, а саме Комплексів рейкозварювальних КСМ 007.
У відзиві на позов ТОВ «Кзесо лізинг» зазначило, що затримка поставки позивачу предмета лізингу відбулась у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили, які не існували під час укладення договору та виникли поза волею сторін. Відповідач своєчасно повідомив позивача про настання форс-мажорних обставин та надав відповідні докази. Поставка предмету лізингу має відтермінуватись на час, протягом якого діяли обставини непереборної сили.
09.06.2021 від ТОВ «Кзесо лізинг» надійшло клопотання, в якому відповідач просив суд зменшити суму стягнення на 50%.
Клопотання мотивоване тим, що за інформацією, отриманою від ПрАТ «Кзесо», ступінь готовності перших двох одиниць предмету лізингу - більше 80%, інших – від 30% до 50%. На виготовлення та придбання вузлів, деталей та комплектуючих для замовлення обладнання, ПрАТ «Кзесо» використані грошові кошти, що складають орієнтовно 151 млн. грн., тобто затрати ПрАТ «КЗЕСО» на виготовлення предметів лізингу значною мірою перевищують суму авансового платежу, отриманого від АТ «Українська залізниця». Окрім взятих на себе зобов`язань перед позивачем, ТОВ «Кзесо лізинг» не здійснює іншої господарської діяльності, з чого можна зробити висновок, що відповідач перебуває у скрутному матеріальному стані.
Заперечуючи проти задоволення клопотання ТОВ «Кзесо лізинг» про зменшення суми стягнення на 50%, АТ «Українська залізниця» зазначило, зокрема, що відповідачем не обґрунтовано та не надано доказів на підтвердження скрутного матеріального становища. Складне фінансове становище не може бути безумовною підставою для зменшення розміру штрафних санкцій з урахуванням того, що господарська діяльність здійснюється відповідачем на власний ризик. Заявляючи клопотання про зменшення розміру суми стягнення, відповідач навіть частково не виконав своїх зобов`язань за договором та крім того, не зазначив жодної обґрунтованої обставини, яка б давала  підстави для задоволення цього клопотання.
Рішенням Господарського суду Херсонської області від 08.07.2021 у справі № 923/155/21 позов АТ «Українська залізниця» задоволено частково, стягнуто з ТОВ «Кзесо лізинг» на його користь 11160000 грн. штрафу, 3118550, 40 грн. втрат від інфляції, 780266,70 грн. 3 % річних та 376470,43грн. витрат по сплаті судового збору. У задоволенні позову в частині стягнення штрафу у розмірі 18600000 грн., 4941725,40 грн. втрат від інфляції та 3 % річних у розмірі 1522668,30 грн. відмовлено.
Місцевий господарський суд дійшов наступних висновків.
Сторонами було погоджено схему передачі предмета лізингу, відповідно до якої кожного місяця починаючи з червня 2020 року поставляється по одному Комплексу рейкозварювальному КСМ 007 кожного місяця та два комплекси у грудні 2020 року.
Відповідачем не були виконані прийняті на себе зобов`язання щодо своєчасної поставки предмета лізингу. На час розгляду справи відповідачем не було поставлено ні одного з восьми Комплексів рейкозварювальних КСМ 007.
З 05.06.2020, після отримання повідомлення від ПрАТ «Каховський завод електрозварювального устаткування», як виробника, про неможливість дотримання умов договору у зв`язку з запровадженим карантином, у відповідача виникли обставини, у зв`язку з якими останній був позбавлений можливості виконати взяті на себе зобов`язання щодо вчасної поставки предмета лізингу. Ці обставини за своїм характером та суттю є випадком непереборної сили.
Про настання цих обставин ТОВ «Кзесо лізинг» повідомило АТ «Українська залізниця» у межах строку, встановленого п. 11.2 договору, що відповідно до п. 11.1 договору є підставою для звільнення відповідача від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором. 
Суд зазначив про відсутність підстав для покладення на відповідача відповідальності у вигляді штрафу, 3% річних та інфляційних втрат, нарахованих протягом періоду з 06.06.2020 (наступний день за днем настання обставин непереборної сили саме для відповідача) по 30.10.2020 (дата закінчення обставин непереборної сили).
Оскільки поставка предмету лізингу має відтермінуватися відповідно до часу, протягом якого діяли обставини непереборної сили саме для відповідача та про які було повідомлено позивача (з 05.06.2020 по жовтень 2020 року включно), то гранична дата поставки кожного Предмета лізингу має відтерміновуватись саме на кількість днів, протягом яких діяли форс-мажорні обставини.
За наведених розрахунків, на момент подання позову та враховуючи заяву про збільшення розміру позовних вимог, суд зазначив, що 30-ти денний строк для поставки у листопаді 2020 однієї та у грудні 2020 двох одиниць ще не сплив.
Враховуючи викладене, суд зазначив про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача 11160000 грн. штрафу, нарахованого позивачем за порушення строків поставки трьох одиниць предмета лізингу, однієї у листопаді 2020 та двох у грудні 2020.
Поряд з цим, на час розгляду справи відповідачем не було поставлено п`ять Комплексів рейкозварювальних КСМ 007, які є складовими предмета лізингу за договором і строк поставки яких після відтермінування на час дії обставин непереборної сили вже настав.
Суд зазначив, що відповідач порушив прийняті на себе зобов`язання в частині порушення строку поставки лише п`яти одиниць предмета лізингу, а тому позивачем правомірно нараховано штраф у розмірі 18600000 грн. за порушення строків поставки п`яти одиниць Комплексів рейкозварювальних КСМ 007.
Враховуючи граничні дати періоду, за який здійснено нарахування позивачем 3% річних та втрат від інфляції, а також враховуючи період відтермінування обов`язку з передачі предмета лізингу на час дії обставин непереборної сили, судом здійснено власний розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, відповідно до якого інфляційні втрати за період з грудня 2020 року по березень 2021 року складають 5197584 грн., а 3% річних за період з 26.11.2020 по 26.04.2021 - 1300444,50 грн.
При цьому, суд, враховуючи клопотання відповідача про зменшення суми стягнення, дійшов висновку про можливість зменшення розміру штрафу, 3% річних та втрат від інфляції, на 40%., у зв`язку з чим зазначив, що стягненню з відповідача підлягає штраф у розмірі 11  160 000 грн., 3% річних у розмірі 780 266,70 грн., та втрати від інфляції у розмірі 3  118 550,40 грн.
Не погодившись з рішенням суду в частині відмови у задоволенні позову, АТ «Українська залізниця» подало на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення в цій частині про задоволення позову в частині стягнення штрафу у розмірі 18600000 грн., 4941725,40 грн. втрат від інфляції та 3 % річних у розмірі 1522668,30 грн.
Апеляційна скарга АТ «Українська залізниця» мотивована тим, що судом не було належним чином досліджено питання дотримання відповідачем порядку та строку повідомлення позивача про настання форс-мажорних обставин, встановлених пунктами 11.2., 11.3. договору, та безпідставно зменшено розмір штрафу на підставі ч. 3 ст. 551 ЦК України та ч. 1 ст. 233 ГК України.
Разом з апеляційною скаргою АТ «Українська залізниця» заявлено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.09.2021 для розгляду апеляційної скарги АТ «Українська залізниця» сформовано колегію у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.09.2021 АТ «Українська залізниця» поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження, за апеляційною скаргою АТ «Українська залізниця» на рішення Господарського суду Херсонської області від 08.07.2021 у справі № 923/155/21 відкрито апеляційне провадження, встановлено ТОВ «Кзесо лізинг» строк до 22.09.2021 для подання відзиву, роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань, зупинено дію рішення Господарського суду Херсонської області від 08.07.2021 у справі № 923/155/21.
22.09.2021 від ТОВ «Кзесо лізинг» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість. Зокрема, що відповідач своєчасно повідомив позивача про настання обставин непереборної сили. Незважаючи на загальнодержавний карантин, відповідач мав намір своєчасно та у повному обсязі виконаними умови договору та неодноразово звертався до позивача з листами про внесення змін до договору.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.09.2021 справу № 923/155/21 за апеляційною скаргою АТ “Українська залізниця” на рішення Господарського суду Херсонської області від 08.07.2021 призначено до розгляду на 21.10.2021 о 12:00 год.
Не погодившись з рішенням суду в частині задоволення позову, ТОВ «Кзесо лізинг» також подало на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення в цій частині, яким відмовити у задоволенні позову АТ «Українська залізниця» повністю.
Апеляційна скарга ТОВ «Кзесо лізинг» мотивована тим, що спираючись на принцип справедливості, добросовісності та розумності, а також враховуючи всі обставини справи, суд повинен був повністю відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.
Крім того, ТОВ «Кзесо лізинг» вважає, що суд не дотримався принципу справедливості, зменшивши суму стягнення не на 50%, як просив відповідач, а лише на 40%.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.09.2021 для розгляду вказаної апеляційної скарги сформовано колегію у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2021 апеляційну скаргу ТОВ “Кзесо лізинг” залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України, як таку, що не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 258 ГПК України (до скарги не додано доказів сплати судового збору), встановлено скаржнику 10-ти денний строк з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків.
12.10.2021 від представника АТ “Українська залізниця” надійшло клопотання про його участь в судовому засіданні 21.10.2021 о 12:00 год. в режимі відеоконференції, проведення якої доручити Північному апеляційному господарському суду чи будь-якому іншому суду, що знаходиться в місті Києві, в якому наявна відповідна технічна можливість.
13.10.2021 від ТОВ “Кзесо лізинг” надійшло клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги, до якого додано платіжне доручення № 128 від 12.10.2021 на суму 338823,39 грн.
У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-учасника колегії Таран С.В. та перебуванням судді-учасника колегії Поліщук Л.В. у відпустці, судове засідання, призначене на 21.10.2021, не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.
Суддя Поліщук Л.В. з 18.10.2021 тимчасово непрацездатна, суддя Таран С.В. відновила працездатність 01.11.2021, проте термін тимчасової непрацездатності судді Поліщук Л.В.  продовжений, у зв`язку з чим за розпорядженням керівника апарату суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2021 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Лавриненко Л.В.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 справу № 923/155/21 прийнято до провадження вищевизначеним складом колегії суддів, призначено розгляд апеляційної скарги АТ “Українська залізниця” на 09.12.2021 о 16:00 год. Одночасно задоволено клопотання представника АТ “Українська залізниця” та доручено Господарському суду Київської області забезпечити проведення судового засідання у справі № 923/155/21 в режимі відеоконференції в приміщенні зазначеного суду. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 ТОВ “Кзесо лізинг” поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження, за апеляційною скаргою ТОВ “Кзесо лізинг” на рішення Господарського суду Херсонської області від 08.07.2021 у справі № 923/155/21 відкрито апеляційне провадження, об`єднано апеляційні скарги АТ “Українська залізниця” та ТОВ “Кзесо лізинг” в одне провадження для сумісного розгляду в судовому засіданні 09.12.2021 о 16:00 год., встановлено АТ “Українська залізниця” строк до 16.11.2021 для подання відзиву та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань.
19.11.2021 від АТ “Українська залізниця” надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ “Кзесо лізинг”, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість, зокрема, що жодні із наданих відповідачем доказів не можуть бути підставами для звільнення від відповідальності згідно з п.п. 11.1.-11.3. договору.
08.12.2021 від ТОВ “Кзесо лізинг” надійшло клопотання про відкладення розгляду на іншу дату
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 розгляд справи № 916/546/21 відкладено на 21.12.2021 о 09:30 год. Доручено Шостому апеляційному адміністративному суду забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції в приміщенні зазначеного суду.
В судове засідання в приміщення Шостого апеляційного адміністративного суду з`явився представник АТ “Українська залізниця”, який просив задовольнити апеляційну скаргу АТ “Українська залізниця”, скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 08.07.2021 у справі № 923/155/21 в частині відмови у задоволенні позову, прийняти нове рішення про задоволення позову в частині стягнення штрафу у розмірі 18600000 грн., 4941725,40 грн. втрат від інфляції та 3 % річних у розмірі 1522668,30 грн., відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ “Кзесо лізинг”.
Представник ТОВ “Кзесо лізинг” в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 16.12.2019 між ТОВ “Кзесо лізинг” (Лізингодавець) та АТ “Українська залізниця” (Лізингоодержувач) укладено договір фінансового лізингу №210/2019-ЦЮ (а.с. 9-29), відповідно до розділу 1 якого:
- предмет лізингу це майно, вказане в Специфікації (Додаток 1), а саме: Комплекс рейкозварювальний КСМ 007, яке відповідає чинним в Україні вимогам експлуатації та сертифікації відповідно до встановлених Лізингоодержувачем технічних вимог, і яке Лізингодавець набуває у власність у продавця, на підставі та на умовах договору купівлі-продажу та передає його Лізингоодержувачу у володіння та користування на умовах цього договору;
- авансовий платіж це платіж, який вноситься Лізингоодержувачем на рахунок Лізингодавцю, як частина вартості предмета лізингу;
- вартість предмета лізингу це сплачена в національній валюті України (гривні) Лізингодавцем вартість предмета лізингу за договором купівлі-продажу, по якій предмет лізингу передається в користування Лізингоодержувачу, що визначена у п. 3.1 договору та зазначена в акті приймання-передачі предмета лізингу в лізинг.
Лізингодавець надає, а Лізингоодержувач одержує фінансові лізингові послуги (фінансовий лізинг). Лізингодавець зобов`язується набути у свою власність річ (предмет лізингу) у продавця і передати її Лізингоодержувачу у користування на умовах фінансового лізингу, передбачених цим договором, Предмет лізингу - Комплекс рейкозварювальний КСМ 007 у кількості 8 одиниць, що не був в експлуатації, побудови не раніше 2020, відповідає ТУ У 29.1-00213993-058:2014. Лізингоодержувач зобов`язується прийняти предмет лізингу та сплачувати лізингові та інші платежі відповідно до умов цього договору, а в кінці строку дії договору має першочергове право придбати предмет лізингу у власність на підставі договору викупу предмету лізингу. Кількість, виробник, модель та строк передачі Лізингодацем Лізингоодержувачу предмета лізингу визначаються Графіком поставки предмету лізингу (Додаток 2 до договору). Продавець та виробник Предмета лізингу вказуються в Специфікації (п. 2.1. - п. 2.3., п. 2.10. договору).
Вартість Предмета лізингу становить 297600000 грн. у тому числі ПДВ 20% - 49600000 грн. Ціна одиниці Предмета лізингу складає 37200000 грн., у тому числі ПДВ (20%) 6200000 грн. (п. 3.1. договору).
Ціна договору на момент його укладання визначається відповідно до Базового графіку лізингових платежів (додаток 3) та складає 342131500 грн., у тому числі  ПДВ 20% - 49600000грн. на день укладання договору. Авансовий платіж становить -35% від вартості предмета лізингу та має бути сплачений Лізингоодержувачем протягом 30 календарних днів з моменту підписання цього договору (п. 3.3.-3.4. договору).
За порушення зобов`язань щодо передачі предмету лізингу (затримка поставки на 30 календарних днів та більше), за винятком випадку порушення строків передачі предмету лізингу, у зв`язку з порушенням строків оплати Лізингоодержувачем авансового платежу, Лізингодавець несе відповідальність у вигляді штрафу - 10% від вартості кожної непереданої одиниці предмета лізингу. За несвоєчасну поставку предмета лізингу, у строки передбачені Графіком передачі Предмета лізингу у лізинг (Додаток 2), Лізингодавець сплачує Лізингоодержувачу 3% річних від отриманої суми авансу та суму коригування авансового платежу на індекс інфляції за період затримки поставки (п.10.3. і п. 10.4. договору).
Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання цього договору та виникли поза волею сторін (п.11.1. договору).
Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна протягом 10 календарних днів з моменту їх виникнення, повідомити про це іншу сторону у письмовій формі, з подальшим наданням підтверджуючих документів. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України. У випадку настання обставин, передбачених п. 11.1 цього договору, строк виконання стороною зобов`язань за цим договором відтерміновується відповідно до часу, протягом якого діють ці обставини та їх наслідки (п.п. 11.2, 11.3, 11.5. договору).
Між сторонами складено та підписано «Специфікацію», яка є додатком 1 до договору (а.с.30-31 т.1), в якій сторони узгодили, що комплекс виробляється на базі нового сертифікованого шасі VOLVO, категорія КТЗ-N3, обладнаний машиною рейкозварювальною підвісною К-922-1, повинен мати можливість рухатись автомобільними дорогами та залізничними коліями шириною 1520 мм.
Також між сторонами складено та підписано «Графік передачі предмета лізингу», який є додатком 2 до договору (а.с.32 т.2), в якому сторонами узгоджено, що виробником є ПрАТ «Каховський завод електрозварювального устаткування» та погоджено наступний графік передачі частин предмета лізингу:
- Комплекс рейкозварювальний КСМ 007 1 шт. – червень 2020 року;
- Комплекс рейкозварювальний КСМ 007 1 шт. – липень 2020 року;
- Комплекс рейкозварювальний КСМ 007 1 шт. – серпень 2020 року;
- Комплекс рейкозварювальний КСМ 007 1 шт. – вересень 2020 року;
- Комплекс рейкозварювальний КСМ 007 1 шт. – жовтень 2020 року;
- Комплекс рейкозварювальний КСМ 007 1 шт. – листопад 2020 року;
- Комплекс рейкозварювальний КСМ 007 2 шт. – грудень 2020 року.
На виконання умов договору позивач перерахував відповідачу 104160000 грн., що підтверджується відповідним платіжним дорученням № 2425178 від 26.12.2019 (а.с.39), у графі “Призначення платежу” якого вказано - попередня оплата за придбання комплексу рейкозварювального КСМ 007, згідно договору № 210/2019-ЦЮ від 16.12.2019.
08.01.2020 між ТОВ «Кзесо лізинг» (покупець) та ПрАТ «Каховський завод електрозварювального устаткування» (далі ПрАТ «Кзесо») (постачальник) укладено договір поставки № 06/04-2020 (а.с.77-82), за умовами п. 1.1., 1.4. якого постачальник зобов`язується виготовити та поставити, а покупець прийняти та оплатити Комплекс рейкозварювальний КСМ007 у кількості 8 одиниць. Постачальник, як виробник продукції, повідомлений та погоджується з тим, що продукція по даному договору виготовляється та постачається для подальшої її передачі в фінансовий лізинг АТ «Українська залізниці» за договором фінансового лізингу № 210/2019-ЦЮ від 16.12.2019.
05.06.2020 ТОВ «Кзесо лізинг» звернулось до АТ «Українська залізниці» з листом № 0506-20/1 (а.с.85 т.1), в якому просило внести зміни до Графіку передачі предмету лізингу, шляхом укладання додаткової угоди до договору.
У вказаному листі ТОВ «Кзесо лізинг» посилається на отримання листа від ПрАТ «Каховський завод електрозварювального устаткування» (а.с. 85-86 т.1) з додатком (лист від ТОВ з іноземними інвестиціями «Вольво Україна» (а.с.87-88 т.1), в яких виробники повідомляють про неможливість своєчасної поставки техніки, у зв`язку з запровадженим карантином, внаслідок ситуації, що склалася через пандемію COVID-19. Орієнтовний термін затримки поставки техніки складатиме близько чотирьох місяців.
У відповідь на лист ТОВ «Кзесо лізинг» від 05.06.2020 за № 0506-20/1, АТ «Українська залізниця» листом (а.с.89) повідомило, що викладені у листі пропозиції щодо внесення змін до Графіка передачі предмету лізингу являються істотними змінами умов основного договору, що потребує проведення повної процедури узгодження та займає тривалий період часу, аналогічний укладанню основного договору. Відповідно, на момент укладання додаткової угоди, згідно п. 10.3 основної угоди, може вступити в дію відповідальність з боку Лізингодавця у вигляді штрафу 10% від вартості непереданої одиниці предмету лізингу.
18.06.2020 ТОВ «Кзесо лізинг» звернулось до АТ «Українська залізниці» з листом № 1806-20/2 (а.с.90-91 т.1), в якому повторно просило внести зміни до графіка передачі предмету лізингу, шляхом укладання додаткової угоди до договору.
У вищевказаному листі ТОВ «Кзесо лізинг» зазначило, що у зв`язку з істотною зміною обставин, пов`язаною з форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили), на підставі ст. 652 ЦК України заінтересована сторона має право вимагати перегляду умов договору в частині зміни строків і обсягів виконання зобов`язань, з одночасним внесенням в нього відповідних змін.
До листа від 18.06.2020 за № 1806-20/2 ТОВ «Кзесо лізинг» додало Висновок Херсонської Торгово-промислової палати від 18.06.2020 №27.01-01/12-312 (а.с.92-94 т.1).
Листами від 08.07.2020, 23.07.2020, 08.09.2020 (а.с.95-100) ТОВ «Кзесо лізинг» зверталась до АТ «Українська залізниці» з проханням внести змін до Графіку передачі предмету лізингу, шляхом укладання додаткової угоди до договору.
У відповідь на листи ТОВ «Кзесо лізинг» з проханням внести зміни до договору від 08.07.2020, 23.07.2020, 08.09.2020 (а.с.95-100) , АТ «Українська залізниця» листом від 02.10.2020 № ЦП-7/2746 (а.с.101-102) повідомило, що ТОВ «Кзесо лізинг» не надано відповідного Сертифікату, передбаченого ч. 2 ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», та, посилаючись на пункти 10.3. та 10.4. договору, з метою уникнення збільшення розміру штрафних санкцій, просило забезпечити поставку комплексів у найкоротший термін та повідомити дату їх поставки.
Листами від 05.10.2020,  08.10.2020,  20.10.2020 (а.с.103-106) ТОВ «Кзесо лізинг» зверталось до АТ «Українська залізниця» з проханням організації зустрічі їх представників з метою пришвидшення вирішення питань взаємної співпраці.
У відповідь на листи ТОВ «Кзесо лізинг» з проханням організації зустрічі від 05.10.2020,  08.10.2020, 20.10.2020 (а.с.103-106), АТ «Українська залізниця» листом від 03.11.2020 запропонувало 05.11.2020 о 10:00 год. провести спільну нараду.
Листом від 16.11.2020 (а.с. 108-109) АТ “Українська залізниця” просило відповідача вжити невідкладних заходів щодо виконання умов договору та постачання Предмета лізингу в найкоротші строки.
24.11.2020 ТОВ «Кзесо лізинг» звернулось до АТ “Українська залізниця” з листом (а.с.110-111 т.1), в якому просило не застосовувати штрафні санкції за прострочення поставки та укласти додаткову угоду до договору щодо зміни графіку поставки. 
Додатком до листа від 24.11.2020 ТОВ «Кзесо лізинг» направило на адресу АТ “Українська залізниця” копію Сертифікату торгово-промислової палати №6500-20-1822 від 16.11.2020 про настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), відповідно до якого період дії форс-мажорних обставин: 23.03.2020, закінчення – 30.10.2020.
25.11.2020 АТ “Українська залізниця” направило ТОВ «Кзесо лізинг» вимогу сплатити штрафні санкції за прострочення поставки товару згідно договору (а.с.113-117 т.1).
У відповіді на вказану вимогу, відповідач листом від 11.12.2020 (а.с. 118) ще раз повідомив про істотні зміни обставин, які не могли передбачити сторони та які безпосередньо впливають на виконання ТОВ «Кзесо лізинг» зобов`язань за договором. Знову просило АТ “Українська залізниця” не застосовувати штрафні санкції за прострочення поставки.
Листом від 18.12.2020 ТОВ «Кзесо лізинг», посилаючись на положення п. 11.5 і п. 11.3 договору, надавши висновок та лист Торгово-промислової палати, вкотре просило АТ “Українська залізниця” не застосовувати штрафні санкції за прострочення поставки.
Предметом спору у даній справі є вимоги АТ “Українська залізниця” (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 07.05.2021) стягнути з ТОВ «Кзесо лізинг» 40123210,80 грн., з яких: 29760000 грн. штрафу, 2302935,00 грн. 3% річних та 8060275,80 грн. інфляційних втрат.
Підставами задоволення позову зазначено неналежне виконання умов договору в частині своєчасної поставки предмета лізингу.
Частково задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив, зокрема, з того, що відповідачем не були виконані прийняті на себе зобов`язання щодо своєчасної поставки предмету лізингу. При цьому, з 05.06.2020 у нього виникли обставини, які за своїм характером та суттю є випадком непереборної сили, та про настання яких від вчасно повідомив позивача (в межах строку, встановленого п. 11.2 договору), що відповідно до п. 11.1 договору є підставою для звільнення його від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань протягом періоду з 06.06.2020 по 30.10.2020. Оскільки поставка предмету лізингу має відтермінуватися відповідно до часу, протягом якого діяли обставини непереборної сили для відповідача, суд зазначив, що 30-ти денний строк для поставки у листопаді 2020 одної одиниці та у грудні 2020 двох одиниць ще не сплив, що свідчить про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача 11160000 грн. штрафу, нарахованого позивачем за порушення строків поставки трьох одиниць предмета лізингу  однієї у листопаді 2020 та двох у грудні 2020). Поряд з цим, на час розгляду справи відповідачем не було поставлено п`ять одиниць товару, строк поставки яких вже настав, що свідчить про правомірність нарахування позивачем штраф у розмірі 18600000 грн. за порушення строків поставки п`яти одиниць товару. Враховуючи граничні дати періоду, за який здійснено нарахування позивачем 3% річних та втрат від інфляції, а також враховуючи період відтермінування обов`язку з передачі предмету лізингу на час дії обставин непереборної сили, судом здійснено власний розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, відповідно до якого інфляційні втрати складають 5197584 грн., а 3% річних - 1300444,50 грн. При цьому, суд, враховуючи клопотання відповідача про зменшення суми стягнення, дійшов висновку про можливість зменшення розміру штрафу, 3% річних та втрат від інфляції, на 40%., у зв`язку з чим зазначив, що стягненню з відповідача підлягає штраф у розмірі 11160000 грн., 3% річних у розмірі 780266,70 грн., та втрати від інфляції у розмірі 3118550,40 грн.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, окрім зменшення розміру штрафу, 3% річних, інфляційних втрат саме на 40%. та зазначає наступне.
Частиною першою ст. 509 ЦК України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 ЦК України).
Згідно з ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ч. 1 ст. 610 ЦК України).
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 ЦК України).
Згідно ст. 626 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором фінансового лізингу.
Статтею 1 Закону України «Про фінансовий лізинг» встановлено, що фінансовий лізинг - це вид цивільно-правових відносин, що виникають із договору фінансового лізингу. За договором фінансового лізингу лізингодавець зобов`язується набути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату.
Згідно з ст.2 Закону України «Про фінансовий лізинг» відносини, що виникають у зв`язку з договором фінансового лізингу, регулюються положеннями ЦК України про лізинг, найм (оренду), купівлю-продаж, поставку з урахуванням особливостей, що встановлюються цим Законом. Відносини, що виникають у разі набуття права господарського відання на предмет договору лізингу, регулюються за правилами, встановленими для регулювання відносин, що виникають у разі набуття права власності на предмет договору лізингу, крім права розпорядження предметом лізингу.
Статтею 806 ЦК України передбачено, що за договором лізингу одна сторона (лізингодавець) передає або зобов`язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у володіння та користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем (прямий лізинг), або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на певний строк і за встановлену плату (лізингові платежі). До договору лізингу застосовуються загальні положення про найм (оренду) з урахуванням особливостей, встановлених цим параграфом та законом. До відносин, пов`язаних з лізингом, застосовуються загальні положення про купівлю-продаж та положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом. Особливості окремих видів і форм лізингу встановлюються законом.
Статтею 655 ЦК України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Учасниками даної справи визнається, що ТОВ «Кзесо лізинг» не виконані прийняті на себе зобов`язання щодо поставки АТ “Українська залізниця” предмету лізингу у строки, визначені додатком 2 до договору «Графік передачі предмета лізингу» а саме: по одному Комплексу рейкозварювальному КСМ 007 кожного місяця у період з червня по листопад 2020 року та два комплекси у грудні 2020 року.
На час розгляду справи в суді першої інстанції ТОВ «Кзесо лізинг» не було поставлено ні одного з восьми Комплексів рейкозварювальних КСМ 007.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 614 ЦК України особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили (ч. 1 ст. 617 ЦК України).
Пунктом 11.1. договору сторони погодили, що вони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання цього договору та виникли поза волею сторін.
Статтею 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» передбачено, що Торгово-промислова палата України (далі ТПП України) та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо. 
В матеріалах даної справи міститься Сертифікат ТПП України №6500-20-1822 від 16.11.2020, яким засвідчено настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) щодо обов`язку набути у свою власність предмет лізингу у продавця і передати його Лізингоодержувачу у користування на умовах фінансового лізингу. Предмет лізингу - Комплекс рейкозварювальний КСМ007 у кількості 8 одиниць, що не був в експлуатації, побудови не раніше 2020, відповідає ТУ У 29.1-002213993-058:2014, відповідно до Графіка поставки предмета Лізингу (додаток 2 до договору) станом на листопад 2020 у кількості 6 одиниць КСМ007, у термін: червень 2020 року – листопад 2020 року. Період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) зазначений з дати настання - 23.03.2020 по дату закінчення - 30.10.2020.
Як вже зазначалось раніше, 05.06.2020 ТОВ «Кзесо лізинг» звернулось до АТ «Українська залізниці» з листом № 0506-20/1 (а.с.85 т.1), в якому просило внести зміни до Графіку передачі предмету лізингу, шляхом укладання додаткової угоди до договору.
У вказаному листі ТОВ «Кзесо лізинг» посилається на отримання листа від ПрАТ «Каховський завод електрозварювального устаткування» (а.с. 85-86 т.1) з додатком (лист від ТОВ з іноземними інвестиціями «Вольво Україна» (а.с.87-88 т.1), в яких виробники повідомляють про неможливість своєчасної поставки техніки, у зв`язку з запровадженим карантином, внаслідок ситуації, що склалася через пандемію COVID-19. Орієнтовний термін затримки поставки техніки складатиме близько чотирьох місяців.
Враховуючи пряму залежність щодо комплектуючих предмету лізингу від ТОВ з іноземними інвестиціями «Вольво Україна», який повідомив ПрАТ «Кзесо» про неможливість вчасного виготовлення комплектуючих у зв`язку із запровадженим карантином, відповідач фактично був позбавлений можливості іншим шляхом забезпечити виконання взятих на себе зобов`язань по поставці предмета лізингу позивачу.
Колегія суддів зазначає, що після отримання від ПрАТ «Кзесо», як виробника, повідомлення неможливість дотримання умов договору у зв`язку з запровадженим карантином, тобто з 05.06.2020, у відповідача виникли обставини, які за своїм характером та суттю є випадком непереборної сили.
Згідно з пунктами 11.2, 11.3, 11.5. договору  сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна протягом 10 календарних днів з моменту їх виникнення, повідомити про це іншу сторону у письмовій формі, з подальшим наданням підтверджуючих документів. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються ТПП України. У випадку настання обставин, передбачених п. 11.1 цього договору, строк виконання стороною зобов`язань за цим договором відтерміновується відповідно до часу, протягом якого діють ці обставини та їх наслідки.
Факт направлення ТОВ «Кзесо лізинг» листа від 05.06.2020 за № 0506-20/1 та його отримання  позивачем, останнім не заперечується, а навпаки, підтверджується змістом його листа (а.с.89) у відповідь на лист ТОВ «Кзесо лізинг» від 05.06.2020 за № 0506-20/1.
Отже про настання обставин непереборної сили, які не залежать від волі відповідача, ТОВ «Кзесо лізинг» повідомило АТ «Українська залізниця» в межах строку, встановленого п. 11.2 договору.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для притягнення відповідача до відповідальності за неналежне виконання прийнятих на себе зобов`язань за договором в період з 06.06.2020 (наступний день після настання обставин непереборної сили для відповідача) по 30.10.2020 (дата закінчення обставин непереборної сили відповідно до Сертифікату ТПП України №6500-20-1822 від 16.11.2020), відповідно і про відсутність підстав для задоволення позову АТ «Українська залізниця» про стягнення з ТОВ «Кзесо лізинг» штрафу, 3% річних та інфляційних втрат, нарахованих протягом усього періоду прострочення – з липня 2020 року по січень 2021 року (період визначений у позовній заяві в розрахунку 3% річних та індексу інфляції).
Щодо доводів АТ «Українська залізниця» про те, що висновок Херсонської ТПП України №27.01-01/12-312 від 18.06.2020 не є документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), колегія суддів зазначає наступне.
Як вже зазначалось раніше, 18.06.2020 ТОВ «Кзесо лізинг» звернулось до АТ «Українська залізниці» з листом № 1806-20/2, в якому повторно просило внести зміни до графіка передачі предмету лізингу, шляхом укладання додаткової угоди до договору. До вказаного листа ТОВ «Кзесо лізинг» додало Висновок Херсонської ТПП від 18.06.2020 №27.01-01/12-312 (а.с.92-94 т.1).
Умовами п. 11.2. договору чітко визначено, що сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна протягом 10 календарних днів з моменту їх виникнення, повідомити про це іншу сторону у письмовій формі, з подальшим наданням підтверджуючих документів.
Тобто сторони погодили, що протягом 10-ти днів необхідно повідомити про виникнення обставин непереборної сили, а в подальшому, надати відповідні підтверджуючі документи.
Надання підтверджуючих документів одразу з повідомленням про виникнення обставин непереборної сили, умовами договору не передбачено, а сторонами не узгоджувалось.
При цьому, копію Сертифікату ТПП України №6500-20-1822 від 16.11.2020, яким засвідчено настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) з 23.03.2020 по 30.10.2020, та який безумовно є належним підтверджуючим документом настання таких обставин, ТОВ «Кзесо лізинг» направило АТ «Українська залізниці» додатком до листа від 24.11.2020 (а.с.110-111 т.1), в якому просило не застосовувати штрафні санкції за прострочення поставки та укласти додаткову угоду до договору щодо зміни графіку поставки.
Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наданий відповідачем висновок ТПП, зокрема, але не виключно, також є доказом відсутності вини відповідача у порушенні строків поставки шести одиниць предмету лізингу, який у сукупності з іншими доказами та Сертифікатом ТПП, доводить, що порушення взятих на себе зобов`язань сталося з незалежних від відповідача обставин.
Щодо доводів АТ «Українська залізниці» про те, що Сертифікат ТПП України №6500-20-1822 від 16.11.2020 не звільняє відповідача від відповідальності, оскільки набуття у власність предмета лізингу та порушення строків поставки є різними видами відповідальності, колегія суддів зазначає, що вказаний сертифікат засвідчує форс-мажорні обставини як щодо набуття у власність предмета лізингу так і щодо його подальшої передачі лізингоодержувачу у користування.
Як вже зазначалось, відповідно до Сертифікату ТПП №6500-20-1822 від 16.11.2020 датою закінчення дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) визначено 30.10.2020. Отже з цього часу (31.10.2020) у відповідача поновився обов`язок щодо набуття у власність предмета лізингу і передачі його позивачу.
Додатком 2 до договору сторонами погоджено, що кожного місяця, починаючи з червня 2020 року, поставляється по одній одиниці товару і у грудні 2020 року поставляється ще дві одиниці.
Умовами п. 11.5. договору сторони визначили, що у випадку настання обставин, передбачених п. 11.1 цього договору, строк виконання стороною зобов`язань за цим договором відтерміновується відповідно до часу, протягом якого діють ці обставини та їх наслідки.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки поставка предмету лізингу має відтермінуватися відповідно до часу, протягом якого діяли обставини непереборної сили саме для відповідача та про які було вчасно повідомлено позивача (з 05.06.2020 по жовтень 2020 року включно), то кінцева дата поставки кожної одиниці предмета лізингу має відтерміновуватись саме на кількість днів, протягом яких діяли форс-мажорні обставини, а тому, зобов`язання мали бути виконанні наступним чином:
- зобов`язання з передачі однієї одиниці предмета лізингу у червні 2020 року підлягало виконанню до 25.11.2020 (сплив 30 календарних днів припадає на 25.12.2020);
- зобов`язання з передачі однієї одиниці предмета лізингу у липні 2020 року підлягало виконанню до 26.12.2020 (сплив 30 календарних днів припадає на 25.01.2021);
- зобов`язання з передачі однієї одиниці предмета лізингу у серпні 2020 року підлягало виконанню до 26.01.2021 (сплив 30 календарних днів припадає на 25.02.2021);
- зобов`язання з передачі однієї одиниці предмета лізингу у вересні 2020 року підлягало виконанню до 25.02.2021 (сплив 30 календарних днів припадає на 27.03.2021);
- зобов`язання з передачі однієї одиниці предмета лізингу у жовтні 2020 року підлягало виконанню до 28.03.2021 (сплив 30 календарних днів припадає на 27.04.2021);
- зобов`язання з передачі однієї одиниці предмета лізингу у листопаді 2020 року підлягало виконанню до 27.04.2021 (сплив 30 календарних днів припадає на 27.05.2021);
- зобов`язання з передачі двох одиниць предмета лізингу у грудні 2020 року підлягало виконанню до 28.05.2021 (сплив 30 календарних днів припадає на 27.06.2021).
Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що станом на момент подання позову, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог (від 07.05.2021 вх.№1375/21), 30-ти денний строк для поставки у листопаді 2020 одної одиниці та у грудні 2020 двох одиниць ще не сплив, що свідчить про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача 11160000 грн. штрафу, нарахованого позивачем за порушення строків поставки (однієї у листопаді 2020 та двох у грудні 2020).
Разом з тим, учасниками справи на час розгляду справи відповідачем не було поставлено п`ять одиниць предмета лізингу, строк поставки яких вже настав, а саме ті, які відповідно до графіку мали бути у червні, липні, серпні, вересні і жовтні 2020 року, проте враховуючи строк відтермінування на час дії обставин непереборної сили мали бути здійсненні: у червні 2020 року - до 25.11.2020; у липні 2020 року - до 26.12.2020; у серпні 2020 року - до 26.01.2021; у вересні 2020 року - до 25.02.2021; у жовтні 2020 року - до 28.03.2021.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність нарахування позивачем штрафу у розмірі 18600000 грн. за порушення строків поставки п`яти одиниць товару. 
Також, перевіривши здійснений судом першої інстанції перерахунок 3% річних та інфляційних втрат, який був здійснений з урахуванням граничних дат періоду, за який здійснено нарахування позивачем, та періоду відтермінування обов`язку з передачі предмету лізингу на час дії обставин непереборної сили, колегія суддів погоджується з ним.
З огляду на встановлення факту неналежного виконання відповідачем умов договору в частині поставки п`яти одиниць предмета лізингу, строк поставки яких вже настав, колегія суддів не приймає до уваги доводи ТОВ «Кзесо лізинг» про те, що суд повинен був повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.
Разом з тим, колегією суддів враховується, що 09.06.2021 ТОВ «Кзесо лізинг» заявлено суду клопотання, в якому відповідач просив суд зменшити суму стягнення на 50%.
Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів зазначає наступне.
Пунктами п.10.3. і п. 10.4. договору сторони визначили, що за порушення зобов`язань щодо передачі предмету лізингу (затримка поставки на 30 календарних днів та більше), за винятком випадку порушення строків передачі предмету лізингу, у зв`язку з порушенням строків оплати Лізингоодержувачем авансового платежу, Лізингодавець несе відповідальність у вигляді штрафу - 10% від вартості кожної непереданої одиниці предмета лізингу. За несвоєчасну поставку предмета лізингу, у строки передбачені Графіком передачі Предмета лізингу у лізинг (Додаток 2), Лізингодавець сплачує Лізингоодержувачу 3% річних від отриманої суми авансу та суму коригування авансового платежу на індекс інфляції за період затримки поставки.
Відповідно до ст. 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Колегія суддів зазначає, що господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за несвоєчасне виконання зобов`язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку боржника. Такі санкції не можуть розглядатися кредитором як спосіб отримання доходів, що є більш вигідним порівняно з надходженнями від належно виконаних господарських зобов`язань.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі № 902/417/18 наведено таку правову позицію:
«Якщо відповідальність боржника перед кредитором за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку не обмежена жодними межами, а залежить виключно від встановлених договором процентів (штрафу, пені, річних відсотків), то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо боржника, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання боржником певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати своїм працівникам та іншим кредиторам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. 
У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами боржника та кредитора. 
Нарахування інфляційних втрат на суму боргу та трьох процентів річних відповідно до статті 625 ЦК України є мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації боржника за неналежне виконання зобов`язання. 
Звертаючись з вимогою про стягнення процентів річних та інфляційних за час затримки розрахунку відповідно до статті 625 ЦК України, позивач також не повинен доводити розмір дійсних майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат кредитора, пов`язаних із затримкою розрахунку, не має на меті встановлення точного їх розміру. 
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір як неустойки, штрафу, так і процентів річних за час затримки розрахунку відповідно до статті 625 ЦК України, оскільки всі вони спрямовані на відновлення майнової сфери боржника. 
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення, та, зокрема, зазначених вище критеріїв, суд може зменшити загальний розмір відсотків річних як відповідальності за час прострочення грошового зобов`язання».
Колегією суддів враховується, що ТОВ «Кзесо лізинг» не є виробником предмету лізингу і у повному обсязі залежить від виробника (ПрАТ «Кзесо»), який визначений у договорі лізингу.
Крім того, умовами договору встановлено, що Комплекс рейкозварювальний КСМ 007 має бути побудований не раніше 2020 року та вироблений на базі сертифікованого шасі Volvo.
ТОВ «Кзесо лізинг», дізнавшись від виробника про неможливість своєчасної поставки техніки, одразу повідомило про це АТ «Українська залізниці», про що свідчить лист від 05.06.2020 № 0506-20/1.
У зв`язку з неможливістю своєчасного виконання зобов`язань з поставки предмету лізингу відповідно до погодженого графіку, ТОВ «Кзесо лізинг» зверталось до АТ «Українська залізниці» з численними листами, в яких просило внести зміни до графіку поставки та не застосовувати до нього штрафні санкції.
Більш того, у листі від 08.09.2020 за № 0809-20/1 в якості компенсації за затримку поставки відповідач запропонував за свій рахунок провести додаткові поліпшення (опції) предмету лізингу, які не були передбачені договором, а саме: встановлення на комплексах КСМ007 залізничного ходу з можливістю його експлуатації як на коліях 1520 мм, так і на коліях 1435 мм; встановлення на комплексах КСМ007 систем віддаленого управління зварювальним процесом (можливість контролю та корекції режиму зварки на відстані); комплектація одного з комплексів мобільною машиною нового покоління К1045 (для приварювання рейок до хрестовин і зварювання у важкодоступних місцях), замість стандартної машини К922; збільшення гарантійного терміну з 24 місяців до 48 місяців на всі одиниці.
17.03.2020 Верховна Рада України прийняла Закон України №530-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», яким, зокрема, передбачено віднесення «карантину» до форс-мажорних обставин.
Незважаючи на загальнодержавний карантин, відповідач мав намір своєчасно та у повному обсязі виконати умови укладеного договору лізингу.
Тобто відповідач усіма зусиллями намагався виконати прийняті на себе зобов`язання та уникнути відповідальності за порушення строків їх виконання.
Також колегією суддів враховується, що матеріали даної справи не містять будь-яких доказів, які б свідчили про погіршення фінансового стану та господарської діяльності позивача, та/або доказів настання негативних наслідків та понесення збитків саме в результаті порушення відповідачем умов договору.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, зменшивши штраф, 3% річних та втрат від інфляції лише на 40%, замість заявлених відповідачем 50%, необґрунтовано відмовив відповідачу у задоволенні його клопотання у повному обсязі.
Отже стягненню з ТОВ «Кзесо лізинг» на користь АТ «Українська залізниці» підлягає 12549014,25 грн., з яких: 9300000 грн. штрафу, 650222,25 грн. 3% річних та 2598792 грн. інфляційних втрат.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Частиною першою ст. 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи вищевикладене, повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає, що рішення Господарського суду Херсонської області від 08.07.2021 у справі № 923/155/21 в частині стягнення з ТОВ «Кзесо лізинг» на користь АТ «Українська залізниці» 2509802,85 грн., з яких: 2300000 грн. штрафу (11160000 грн. - 9300000 грн.), 130044,45 грн. 3% річних (780266,70 грн. - 650222,25 грн.) та 519758,40 грн. (3118550,40 грн - 2598792 грн.) підлягає скасуванню, із прийняттям нового рішення в цій частині про відмову у задоволенні позову. В решті рішення залишається без змін.
Згідно зі ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. При цьому, судовий збір у разі зменшення розміру штрафу, 3% річних та інфляційних втрат покладається на відповідача повністю.
Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, 
Південно-західний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги Акціонерного товариства «Українська залізниця» покласти на Акціонерне товариство «Українська залізниця».
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кзесо лізинг» задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Херсонської області від 08.07.2021 у справі № 923/155/21  в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кзесо лізинг» на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» 2509802,85 грн. з яких: 2300000 грн. штрафу, 130044,45 грн. 3% річних та 519758,40 грн. скасувати, прийняти в цій частині нове рішення, про відмову у задоволенні позову. 
В решті рішення Господарського суду Херсонської області від 08.07.2021 у справі № 923/155/21 залишити без змін, виклавши його резолютивну частин в наступній редакції:
« Позов Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кзесо лізинг» на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» 12549014,20 грн., з яких: 9300000 грн. штрафу, 650222,25 грн. 3% річних та 2598792 грн. інфляційних втрат.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кзесо лізинг» на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» 376470,43 грн. витрат по сплаті судового збору.
У задоволенні позову Акціонерного товариства «Українська залізниця» в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кзесо лізинг» 27574196,60 грн., з яких: 20460000 грн. штрафу, 1652712,75 грн. 3% річних та 5461483,80 грн. інфляційних втрат – відмовити ».
Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Кзесо лізинг» 56470,56 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Херсонської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до  статті 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 23.12.2021.

Головуючий суддя                                                            Л.О. Будішевська

Суддя                                                                                    С.В. Таран

Суддя                                                                                    Л.В. Лавриненко