Справа № 127/9216/21
Провадження № 22-ц/801/155/2022
Категорія: 55
Головуючий у суді 1-ї інстанції Іщук Т. П.
Доповідач:Сало Т. Б.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року	Справа № 127/9216/21	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд у складі: головуючого судді Сала Т.Б., суддів: Берегового О.Ю., Якименко М.М., секретар Кобенда Ю.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на заочне рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 20 жовтня 2021 року, ухвалене суддею Іщук Т.П. в м. Вінниці, дата складення повного тексту рішення невідома, в цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Омега Фінанс», за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича, приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Турського Олександра Віталійовича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
встановив:
У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, в якому просив визнати виконавчий напис, виданий приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. від 25 серпня 2020 року, зареєстрованого в реєстрі за №20423, про стягнення з нього на користь АТ «Юнекс Банк» заборгованості в розмірі 37 881,29 грн таким, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування вимог позову ОСОБА_1 зазначив, що 25 серпня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О. С. було вчинено виконавчий напис №20423 про стягнення з позивача на користь АТ «Юнекс Банк» заборгованості в розмірі 37 881,29 грн. 
На підставі вказаного виконавчого напису нотаріуса 30 жовтня 2020 року приватним виконавцем  виконавчого округу  Вінницької області  Турським О. В. відкрито виконавче провадження № 63458174 з примусового виконання згаданого виконавчого напису. 
Зазначає, що з наданих приватному нотаріусу документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги те, що не встановлено факту отримання ним повідомлення-вимоги про наявність такої заборгованості. 
Тобто виконавчий напис нотаріуса оформлений з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника та є таким, що не підлягає виконанню. 
Заочним рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 20 жовтня 2021 року у задоволенні позову відмовлено. 
Не погодившись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
В скарзі зазначає, що судом в порушення принципу верховенства права не було надано оцінки підставі вчинення оскаржуваного виконавчого напису, а саме наявності кредитного договору №0.013.239.0119.ФО К від 23.01.2019 та взагалі, яким чином та на яких умовах його було укладено задля з`ясування правомірності вчиненого виконавчого напису та безспірності заборгованості боржника; з огляду на недобросовісну  поведінку відповідача у справі, а саме ненадання ним відзиву та взагалі жодного документу/доказу щодо правомірності вчиненого виконавчого напису, судом не було витребувано з власної ініціативи оригіналу чи належним чином завіреної копії кредитного договору та інших документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис; судом в порушенням вимог процесуального законодавства на стадії розгляду справи по суті з власної ініціативи витребувано від АТ «Юнеск Банк» копії акту приймання-передачі прав вимоги за договором факторингу; судом безпідставно ухвалено заочне рішення у справі; під час розгляду справи відповідачем не доведено, що нотаріусу надавався оригінал нотаріально посвідченого договору кредиту. 
У поданому на апеляційну скаргу відзиві ТОВ «ФК «Омега Фінанс» просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а заочне рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 20 жовтня 2021 року залишити без змін. 
Апеляційний суд, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги дійшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність позовних вимог через не надання жодного доказу ані стосовно існування заборгованості, ані щодо її розміру у разі дійсної її наявності на час вчинення виконавчого напису, взагалі наявності спору із стягнення заборгованості за кредитним договором. Також суд зазначив, що матеріали справи не містять належним чином завірених копій документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, про який вказувалося представником позивача у його письмових поясненнях, що позбавило суд можливості перевірити дотримання нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису та безспірність заборгованості за кредитним договором. 
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції. 
Судом першої інстанції встановлено, що 25 серпня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №20423, про звернення стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором №0.013.239.0119.ФО_К від 23 січня 2019 року, укладеним з АТ «Юнекс Банк», у сумі 37 881,29 грн, з яких: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 25 001,03 грн, прострочена заборгованість за комісією - 12 250,00 грн, прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 30,26 грн, а також плату за вчинення виконавчого напису у сумі 600,00 грн. Вказано, що строк платежу за вказаним кредитним договором настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 24 січня 2019 року по 17 червня 2020 року (а.с.9). 
30 жовтня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Вінницької області Турським О.В. відкрито виконавче провадження №63458174 з примусового виконання зазначеного виконавчого напису нотаріуса (а.с.10).
31 березня 2021 року між АТ «Юнекс Банк» та ТОВ «Фінансова компанія «Омега Фінанс» укладений договір факторингу №31/03-2021, згідно з умовами якого останньому відступлені права вимоги за укладеними кредитними договорами в обсязі та на умовах, що існують на дату відступлення прав вимоги. 
Згідно витягу із додатку №1 до цього договору ТОВ «Фінансова компанія «Омега Фінанс» відступлене і право вимоги за кредитним договором №0.013.239.0119.ФО_К, укладеним із позивачем; загальна сума заборгованості визначена у розмірі 46 829,85 грн.
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» (далі - Закон), порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.
Відповідно до статті 87 Закону, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п.п.3.5. п. 3 Глави 16 розділу II Порядку).
Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі №757/24703/18-ц (провадження №61-12629св19) дійшов висновку, що: «оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому, наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника».
 У справі, яка переглядається, ОСОБА_1 обґрунтовував позовні вимоги тим, що виконавчий напис приватним нотаріусом вчинено з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірності заборгованості боржника. 
Звертаючись до суду першої інстанції з даним позовом ОСОБА_1  копії укладеного між ним та АТ «Юнеск Банк» кредитного договору №0.013.239.0119.ФО К від 23.01.2019, який був поданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не надав.
Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
За змістом зазначених процесуальних норм обов`язок доведення обставин, що мають значення для справи покладається на сторін, а не на суд, який виконуючи роль арбітра у вирішенні спору і дотримуючись принципу диспозитивності розглядає справи у межах заявлених вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, а отже посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не витребував кредитний договір, який надавався АТ «Юнеск Банк» нотаріусу для вчинення виконавчого напису, а також інші документи є безпідставними. 
Матеріали справи не містять доказів (документів), зокрема, кредитного договору, на підставі яких приватний нотаріус прийшов до висновку про наявність підстав для вчинення виконавчого напису. 
Під час розгляду справи сторони не зверталися до суду з клопотаннями про витребування доказів. 
Відтак, суд першої інстанції позбавлений був можливості перевірити доводи позовної заяви щодо недотримання нотаріусом умов вчинення виконавчого напису. 
ОСОБА_1 додав до апеляційної скарги ксерокопію кредитного договору №0.013.239.0119.ФО К від 23.01.2019, яка не засвідчена в установленому законом порядку.
Так, у ст. 95 ЦПК України зазначено, що письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом.  Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.
Це унеможливлює використання судом вказаного доказу на підтвердження обставин, що входять до предмету доказування, а отже він є недопустимим доказом (відповідно до статті 78 ЦПК України (допустимість доказів), обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування).
У клопотанні про долучення вказаного доказу ОСОБА_1 наголошував на тому, що він не може посвідчити його копію, оскільки оригінал вказаного договору він надав адвокату Пономаренко Д.Ю., який здійснював представництво його інтересів в суді першої інстанції, однак, адвокат суду вказаний договір не надав. На підтвердження вказаного ОСОБА_1 надав копію акту приймання-передавання документів від 14.04.2021, укладеного між ним та адвокатом Пономаренком Д.Ю., однак, у вказаному акті не йде мова про передачу саме оригіналу кредитного договору.  
Крім того, з матеріалів справи слідує, що ні позивач, ні його представник в жодне судове засідання не з`являлися. ОСОБА_1 до суду першої інстанції 07.05.2021 подав заяву, в якій просив провести розгляд справи у його відсутність. 
Вказаними діями позивач позбавив суд, зокрема, можливості виконати завдання підготовчого судового засідання (з`ясувати, чи повідомили сторони про всі обставини справи, які їм відомі, а також чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішити питання про витребування додаткових доказів тощо). 
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що вирішуючи позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у їх задоволенні через недоведеність позивачем своїх вимог. 
Частинами першою, третьою статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
З урахуванням наведеного вище, підстав брати до уваги ксерокопію кредитного договору в апеляційного суду немає. 
Не заслуговують на увагу доводи апелянта з приводу недобросовісної поведінки відповідача через неподання останнім відзиву на позовну заяву та доказів щодо правомірності вчиненого виконавчого напису, оскільки учасник справи розпоряджається своїми правами на власний розсуд і надання відзиву учасником справи є його правом, а не обов`язком. 
Що стосується доводів апелянта з приводу витребування судом на стадії розгляду справи по суті акту приймання-передачі прав вимоги за договором факторингу, то такі дії були вчинені судом з метою вирішення заяви відповідача про залучення правонаступника, а питання щодо процесуального правонаступництва вирішується судом на будь-які стадії судового процесу (ст.55 ЦПК України). 
Відхиляються доводи апелянта з приводу порушення судом першої інстанції норм процесуального права внаслідок ухвалення заочного рішення без достатніх на те законних підстав (відсутня згода позивача на ухвалення заочного рішення), оскільки апелянт не зазначає, яким чином ухвалення судом заочного рішення вплинуло не результат розгляду справи. 
Крім того, ч. 2 ст. 376 ЦПК України визначено, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. Ухвалення судом першої інстанції заочного рішення за недотримання вимог ст. 280 ЦПК України не є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції (ч. 3 ст. 376 ЦПК України). 
Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду першої інстанції та не є підставою для скасування рішення суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, оскільки воно ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. 367, 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, 
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Заочне рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 20 жовтня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 27 січня 2022 року.

Головуючий Т.Б. Сало

Судді О.Ю. Береговий 

М.М. Якименко