ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року 
м. Київ
справа № 820/821/17
адміністративне провадження № К/9901/34681/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Дашутіна І.В.,
суддів: Блажівської Н.Є., Шишова О.О.
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління ДПС у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року у складі головуючого судді Севастьяненко К.О. та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року у складі колегії суддів: Перцової Т.С., Жигилія С.П., Русанової В.Б. у справі № 820/821/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Агропромислова компанія Савинська» до Головного управління ДПС у Харківській області про скасування податкового повідомлення-рішення,  
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Агропромислова компанія Савинська» (далі - позивач, ТОВ «АПК Савинська») звернулося до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Харківській області (далі - відповідач, ГУ ДПС у Харківській області, контролюючий орган), в якому просило скасувати податкове повідомлення-рішення від 17 листопада 2016 року №0002221403.
На обґрунтування позовних вимог ТОВ «АПК Савинська» зазначено, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення є таким, що прийнято з порушенням норм чинного законодавства України, оскільки контролюючий орган неправомірно застосував підпункт 140.5.7 пункту 140.5 статті 140 Податкового кодексу України та зменшив позивачу від`ємне значення об`єкта оподаткування податком на прибуток.  
Справа неодноразово розглядалася судами різних інстанцій.
Так, постановою Харківського окружного адміністративного суду від 16.05.2017, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 18.07.2017 позов задоволено. Скасовано податкове повідомлення - рішення Головного управління ДФС у Харківській області від 17.11.2016 № 0002221403.
Постановою Верховного Суду від 03.04.2020 касаційну скаргу ГУ ДФС у Харківській області задоволено частково, постанову Харківського окружного адміністративного суду від 16.05.2017 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 18.07.2017 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішення суду касаційної інстанції мотивоване тим, що суди першої та апеляційної інстанцій не перевірили, чи  підтверджена позивачем сума витрат за цінами, визначеними за принципом «витягнутої руки» відповідно до процедури, встановленої у статті 39 Податкового кодексу України.
Під час нового розгляду справи рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року, адміністративний позов ТОВ «АПК Савинська» задоволено.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС у Харківській області від 17.11.2016 № 0002221403.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив із того, що проведені позивачем операції з Анкор Інвестментс Лімітед підпадають під визначення контрольованих операцій, тому для господарської операції з виплати роялті на користь вказаного нерезидента звітним періодом є 2016 рік, який на момент проведення перевірки і складання акта перевірки ще не завершився, внаслідок чого позивач із об`єктивних причин не зміг надати до перевірки документацію на підтвердження рівня звичайних цін (така документація складається після завершення звітного періоду - 2016 року). Крім того, судами враховано поданий позивачем до контролюючого органу Звіт про контрольовані операції за 2016 рік, а також складену Документацію з трансфертного ціноутворення щодо операції ТОВ «АПК Савинська» з виплати роялті на користь Анкор Інвестментс Лімітед у 2016 році, яка підтверджує ринковий рівень такої операції. За таких обставин, суди дійшли висновку, що у відповідача були відсутні підстави для зменшення позивачу суми від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток за І півріччя 2016 року.  
Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:
01 березня 2016 року між ТОВ «АПК Савинська» та Анкор Інвестментс Лімітед (Кіпр) укладено Ліцензійний договір № 13-03-16 про передачу прав на використання торговельної марки (знаку для товарів і послуг), за умовами якого Анкор Інвестментс Лімітед (Ліцензіар) надає позивачу (Ліцензіату) за винагороду на строк дії цього договору невиключну ліцензію на використання торговельної марки - знаку для товарів і послуг «Агропромхолдинг «АСТАРТА-КИЕВ», права на який захищені свідоцтвом України від 10.08.2007 № 80237.
Відповідно до пункту 14.1 Ліцензійного договору, договір укладено строком до 28 лютого 2017 року (включно).
Додатком № 1 до Ліцензійного договору сторони встановили розмір винагороди за використання торговельної марки - 52 806,80 доларів США, що дорівнює 48500 Євро.
На підставі акта приймання-передачі від 01.03.2016 Ліцензіар передав Ліцензіату невиключну ліцензію (невиключні права) на використання торговельної марки.
05 квітня 2016 року позивач виплатив на користь Анкор Інвестментс Лімітед винагороду за Ліцензійним договором у розмірі 52 806,80 доларів США, що еквівалентно 1 372 693 грн. Указану суму ТОВ «АПК Савинська» включило до складу витрат у Звіті про фінансові результати до податкової декларації з податку на прибуток за І півріччя 2016 року.
У період з 29.08.2016 до 23.09.2016 ГУ ДФС у Харківській області проведено документальну планову виїзну перевірку ТОВ «АПК Савинська» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2015 по 30.06.2016, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2015 по 30.06.2016, за результатами якої складено акт від 17.10.2016 № 642/20-40-14-03-08/37010685.
Відповідно до висновків акта перевірки, контролюючим органом встановлено порушення позивачем підпункту 140.5.7 пункту 140.5 статті 140 та підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134 Податкового кодексу України, що призвело до заниження суми від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток за 2016 рік у сумі 1  372 693 грн.
На підставі акта перевірки відповідач прийняв податкове повідомлення-рішення від 17.11.2016 № 0002221403, згідно з яким позивачу зменшено суму від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 1  372 693,00 грн.
Склад податкового правопорушення, на думку податкового органу, полягає у ненаданні ТОВ «АПК Савинська» під час проведення перевірки документів на підтвердження рівня звичайних цін по господарській операції з Анкор Інвестментс Лімітед (Кіпр), у зв`язку з чим відсутні підстави для незастосування вимог підпункту 140.5.7 пункту 140.5 статті 140 Податкового кодексу України, тому позивач повинен був збільшити фінансовий результат на суму витрат по нарахуванню роялті в повному обсязі.
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
Не погодившись із судовими рішеннями, ГУ ДПС у Харківській області звернулося з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судові рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі. 
На обґрунтування касаційної скарги відповідач зазначає, що підставою касаційного оскарження судових рішень є пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права: підпункт 140.5.7 пункту 140.5 статті 140 та підпункт 134.1.1 пункту 134.1 статті 134 Податкового кодексу України у подібних правовідносинах. Крім того, контролюючий орган посилається на пункт 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України як підставу касаційного оскарження, оскільки суди встановили обставини справи, що мають істотне значення на підставі недопустимих доказів (документації з визначення відповідності ціни у господарській операції з Анкор Інвестментс Лімітед принципу «витягнутої руки»), які не надавалися під час проведення перевірки.
Щодо подання ТОВ «АПК Савинська» під час нового розгляду справи документації з визначення відповідності ціни у господарській операції з Анкор Інвестментс Лімітед принципу «витягнутої руки», то ГУ ДПС у Харківській області вказує, що позивач застосував метод порівняльної неконтрольованої ціни, проте не обґрунтував вибір саме зазначеного методу, як і не довів максимальну співставність операцій та проведення найоптимальнішої вибірки.  
У відзиві на касаційну скаргу позивач уважає, що рішення судів першої та апеляційної інстанції є законними та обґрунтованими, тому в задоволенні касаційної скарги ГУ ДПС у Харківській області просить відмовити. 
Зокрема, ТОВ «АПК Савинська» зазначає, що фактично операція з виплати роялті на користь Анкор Інвестментс Лімітед є контрольованою операцією, оскільки у І півріччі 2016 року з вказаним контрагентом проведено дві операції на суму 13  079 351,87 грн. Стверджує, що контролюючий орган передчасно провів перевірку по взаємовідносинам з Анкор Інвестментс Лімітед, оскільки звітність по контрольованим операціям за 2016 рік складається до 01 жовтня 2017 року, що унеможливлює проведення такої перевірки за наслідками 1 півріччя 2016 року. 
Також позивач зазначає, що провів вибірку інформації з бази даних KtMine за період 01.01.2016-30.06.2016 про найбільш зіставні за комерційними та фінансовими умовами ліцензійні угоди та проаналізував зібрану інформацію за методом порівняльної неконтрольованої ціни, встановленим підпунктом 39.3.3 пункту 39.3 статті 39 Податкового кодексу України. За результатами складення відповідної документації позивач дійшов висновку, що ставка роялті, яка передбачена Ліцензійним договором та сплачена на користь Анкор Інвестментс Лімітед, знаходиться в межах ринкового діапазону ставок роялті у співставних операціях, а отже відповідає принципу «витягнутої руки», що з урахуванням абзацу 2 підпункту 140.5.7 пункту 140.5 статті 140 Податкового кодексу України дозволяє не здійснювати коригування фінансового результату.  
Щодо доводів ГУ ДПС у Харківській області про необґрунтованість вибору методу встановлення відповідності умов контрольованої операції та зауваження до складеної ТОВ «АПК Савинська» Документації з визначення відповідності ціни у господарській операції з Анкор Інвестментс Лімітед принципу «витягнутої руки», то позивач уважає їх безпідставними та такими, що порушують приписи підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України, відповідно до якого не є предметом документальної планової перевірки питання трансфертного ціноутворення, визначені статтею 39 цього Кодексу.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:
Відповідно до підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134 Податкового кодексу України (тут та надалі - в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) об`єктом оподаткування податком на прибуток є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього розділу.
Різниці, що виникають при здійсненні фінансових операцій, на які збільшується фінансовий результат податкового (звітного) періоду, визначено пунктом 140.5 статті 140 Кодексу.
Зокрема, згідно з підпунктом 1 підпункту 140.5.7 пункту 140.5 статті 140 Податкового кодексу України, фінансовий результат податкового (звітного) періоду збільшується на суму витрат по нарахуванню роялті у повному обсязі, якщо роялті нараховані на користь нерезидентів, що зареєстровані у державах (на територіях), зазначених у підпункті 39.2.1.2 пункту 39.2 статті 39 цього Кодексу.
Вимоги цього підпункту можуть не застосовуватися платником податку, якщо
- операція є контрольованою та сума роялті відповідає рівню звичайних цін, що обґрунтовано у звіті про контрольовані операції та відповідній документації, що подаються відповідно до статті 39 цього Кодексу; 
- або операція не є контрольованою та сума роялті підтверджується платником податків за правилами звичайних цін відповідно до процедури, встановленої статтею 39 цього Кодексу, але без подання звіту.
Аналіз змісту наведених норм дає підстави для висновку, що визначальною обставиною для вирішення цієї справи є встановлення обставин щодо віднесення або невіднесення господарської операції позивача з Анкор Інвестментс Лімітед зі сплати роялті до контрольованих операцій у розумінні статті 39 Податкового кодексу України.
За положеннями підпункту 39.2.1.2 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України для цілей нарахування податку на прибуток підприємств контрольованими є господарські операції, що впливають на об`єкт оподаткування платника податків, однією із сторін яких є нерезидент, зареєстрований у державі (на території), що включена до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України. Операції з контрагентом, зареєстрованим у державі (на території), включеній до зазначеного переліку, визнаються контрольованими з дати включення держави (території) до такого переліку. Затверджений Кабінетом Міністрів України перелік держав (територій) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, оприлюднює щороку в офіційних друкованих виданнях та на своєму офіційному веб-сайті із зазначенням ставок податку на прибуток підприємств (корпоративний податок). Інформація про зміну ставок оприлюднюється протягом трьох місяців з дати їх зміни.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 977-р затверджено перелік держав (територій), які відповідають критеріям, установленим підпунктом 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України, чинним на момент виникнення спірних правовідносин, до якого включено Республіку Кіпр, де зареєстрований контрагент позивача - Анкор Інвестментс Лімітед.
Відповідно до підпункту 39.2.1.7 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України господарські операції, передбачені підпунктами 39.2.1.1 - 39.2.1.3 і 39.2.1.5 підпункту 39.2.1 цього пункту, визнаються контрольованими, якщо одночасно виконуються такі умови:
річний дохід платника податків від будь-якої діяльності, визначений за правилами бухгалтерського обліку, перевищує 50 мільйонів гривень (за вирахуванням непрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік;
обсяг таких господарських операцій платника податків з кожним контрагентом, визначений за правилами бухгалтерського обліку, перевищує 5 мільйонів гривень (за вирахуванням непрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік.
Тобто, у випадку додержання сукупно вказаних умов операції позивача, зокрема, з контрагентом-нерезидентом, зареєстрованим у державі (на території), що включена до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України, визнаються контрольованими господарськими операціями. При цьому колегія суддів зазначає, що під обсягом господарських операцій платника податків з кожним контрагентом розуміється сукупність усіх господарських операцій контрагентів (як з придбання, так і з продажу товарів, послуг тощо), які за правилами бухгалтерського обліку проведені впродовж податкового (звітного) року та сукупно перевищують 5 мільйонів гривень.
На підставі даних податкової декларації з податку на прибуток підприємств за І півріччя 2016 року судами попередніх інстанцій встановлено, що дохід ТОВ «АПК Савинська» за звітній період від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку (рядок 01), становить 106  217 116 грн.
В акті перевірки від 17.10.2016 № 642/20-40-14-03-08/37010685 відповідач зазначив, що операція по сплаті роялті нерезиденту Анкор Інвестментс Лімітед не є контрольованою, оскільки не відповідає вимогам підпункту 39.2.1.7 пункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України, а саме обсяг сплаченого роялті не перевищує 5 мільйонів гривень (стор. 20 акта перевірки).
Проте, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено у суді апеляційної інстанції після направлення справи на новий розгляд на підставі постанови Верховного Суду від 03.04.2020, 04.05.2016 між позивачем та Анкор Інвестментс Лімітед (Кіпр) укладено контракт № SBO18, згідно з яким позивач взяв на себе зобов`язання поставити на адресу Анкор Інвестментс Лімітед товар - сиру олію соєву гідратовану в кількості 600  000 т (шістсот метричних тон) +5%, за ціною 750 доларів США, загальною вартістю 450 000 доларів США+\-2%.
На підставі цього контракту та митної декларації № 500040408/2016/002444 від 19.05.2016 ТОВ «АПК Савинська» поставлено 626 796 т олії соєвої гідратованої на адресу Анкор Інвестментс Лімітед. 22.06.2016 Анкор Інвестментс Лімітед здійснило оплату за поставлений товар у сумі 470 287,50 доларів США, що в еквіваленті становить 11  706 658,87 грн.
За таких обставин, суди першої та апеляційної інстанції дійшли правильного висновку, що дві господарські операції позивача з Анкор Інвестментс Лімітед, проведені у І півріччі 2016 року, відповідають критеріям, визначеним підпунктом 39.2.1.7 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України (в редакції чинній до 01.01.2017), а тому є контрольованими.
При цьому, судами з`ясовано та не спростовано відповідачем, що зі змісту розділу 3.6 акта перевірки № 642/20-40-14-03-08/37010685 та додатків до нього вбачається, що у межах цієї перевірки контролюючий орган досліджував також операцію з продажу позивачем на користь Анкор Інвестментс Лімітед сирої олії соєвої гідратованої на виконання контракту №SBO18 у І півріччі 2016 року (т. 1 а.с. 58-59, 81-82). Вказане свідчить про те, що станом на момент перевірки відповідачу було достеменно відомо, що у І півріччі 2016 року позивач здійснював з Анкор Інвестментс Лімітед господарські операції, які в розумінні статті 39 Податкового кодексу України вважаються контрольованими, так як відповідають критеріям, визначеним підпунктом 39.2.1.7 цієї статті. Однак, контролюючий орган у контексті застосування підпункту 140.5.7 пункту 140.5 статті 140 Податкового кодексу України не надав належної оцінки цим обставинам, обмежившись лише операцією по сплаті роялті нерезиденту Анкор Інвестментс Лімітед.
Верховний Суд у постанові від 03.04.2020 у цій справі зазначив, що процедура підтвердження витрат за цінами, визначеними за принципом «витягнутої руки» передбачає співставлення ціни (показника рентабельності) операції, передбаченої підпунктом 140.5.7 пункту 140.5 статті 140 Податкового кодексу України з ціною (показником рентабельності) у співставних неконтрольованих операціях, які здійснюються між непов`язаними особами. При цьому методологія проведення такого співставлення та застосування принципу «витягнутої руки» викладена у статті 39 Кодексу. 
Так, залежно від того чи є операція контрольованою або неконтрольованою, платник податків зобов`язаний або подати звіт про контрольовані операції (зі складанням документації з трансфертного ціноутворення), або в будь-якій іншій формі підтвердити відповідність ціни рівню звичайних, у тому числі шляхом складання документації як єдиного документа, так і сукупності документів, але за процедурою, встановленою статтею 39 Податкового кодексу України. 
Таким чином, ураховуючи що господарська операція ТОВ «АПК Савинська» з виплати роялті на користь Анкор Інвестментс Лімітед є контрольованою, позивач мав право не застосовувати вимоги підпункту 140.5.7 пункту 140.5 статті 140 Податкового кодексу України щодо збільшення фінансового результату на суму витрат по нарахуванню роялті на користь Анкор Інвестментс Лімітед за умови відповідності суми роялті рівню звичайних цін, що обґрунтовано у звіті про контрольовані операції та відповідній документації, що подаються відповідно до статті 39 цього Кодексу.
Колегія суддів ураховує, що позивачем на виконання приписів пункту 39.4 статті 39 Податкового кодексу України за підсумками 2016 звітного року складено Звіт про контрольовані операції за 2016 рік за формою, затвердженою наказом Мінфіну від 18.01.2016 № 8 (т. 3 а.с. 104-108).
Зазначений Звіт про контрольовані операції подано 14.09.2017, що підтверджується квитанцією № 2 (т. 3 а.с. 109), тобто в строк, передбачений підпунктом 39.4.2 пункту 39.4 статті 39 Податкового кодексу України, - до 1 жовтня року, що настає за звітнім.
Крім того, позивачем у строк до 1 жовтня 2017 року складена Документація з трансфертного ціноутворення щодо операції ТОВ «АПК Савинська» з виплати роялті на користь Анкор Інвестментс Лімітед у 2016 році (т. 2 а.с. 28-66) та Документація з трансфертного ціноутворення щодо операції ТОВ «АПК Савинська» з придбання соєвої олії та шроту від ТОВ «Глобинський переробний завод» для подальшої реалізації на користь Анкор Інвестментс Лімітед у 2016 році.
Щодо подання позивачем документації з визначення відповідності ціни у господарській операції з Ancor Investments Limited принципу «витягнутої руки» та зауважень ГУ ДПС у Харківській області до цієї документації, викладених у касаційній скарзі, колегія суддів зазначає наступне.
Як установлено судами попередніх інстанцій, ТОВ «АПК Савинська» подано та долучено до матеріалів справи «Документацію з визначення відповідності ціни у господарській операції з Ancor Investments Limited принципу «витягнутої руки»», складену 12.07.2016, в якій за методом порівняльної неконтрольованої ціни, передбаченим підпунктом 39.3.3 пункту 39.3 статті 39 Податкового кодексу України, проведено порівняння ціни у господарській операції з Ancor Investments Limited із зіставними за комерційними і фінансовими умовами ліцензійними угодами за даними спеціалізованого інтернет-ресурсу KtMine за період 01.01.2016-30.06.2016. За результатами аналізу зібраної інформації про зіставні операції в документації з визначення відповідності ціни у господарській операції з Ancor Investments Limited принципу «витягнутої руки» від 12.07.2016 позивачем зроблено висновок про те, що ставка роялті, що використовується в межах аналізованої операції відповідає принципу «витягнутої руки».
Доводи відповідача про те, що позивачем не обґрунтовано вибір методу, а разом із тим і не доведено максимальну співставність операцій та проведення найоптимальнішої вибірки, колегія суддів уважає необґрунтованими з огляду на таке.
По-перше, зважаючи на встановлені судами попередніх інстанцій обставини, а саме визнання господарської операції ТОВ «АПК Савинська» з виплати роялті на користь Анкор Інвестментс Лімітед контрольованою у розумінні статті 39 Податкового кодексу України, позивач не зобов`язаний був складати документацію з визначення відповідності ціни у вказаній господарській операції принципу «витягнутої руки» для права не застосовувати вимоги підпункту 140.5.7 пункту 140.5 статті 140 Податкового кодексу України. Натомість обов`язок із подання звіту про контрольовані операції та документації з трансфертного ціноутворення позивачем виконано, що контролюючим органом не заперечується. 
По-друге, відповідно до підпункту 39.4.1 пункту 39.4 статті 39 Податкового кодексу України для цілей податкового контролю за трансфертним ціноутворенням звітним періодом є календарний рік. Тобто лише після закінчення календарного року (2016) за наявності підстав, передбачених підпунктами 78.1.14, 78.1.5, 78.1.6 пункту 78.1 статті Податкового кодексу України, контролюючий орган мав право провести перевірку ТОВ «АПК Савинська» з питань контролю трансфертного ціноутворення.
Поряд із цим, підпунктом 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України передбачено, що не є предметом документальної планової перевірки питання трансфертного ціноутворення, визначені статтею 39 цього Кодексу.
Фактично відповідачем при проведенні контрольного заходу підлягали перевірці питання трансферного ціноутворення, визначені статтею 39 ПК України, водночас такі питання не можуть бути предметом контролю в межах документальної планової перевірки. 
Схожий підхід продемонстровано в постанові Верховного Суду від 29.07.2019 у справі № 820/3330/16.
Отже, оскільки податковий орган проводив саме документальну планову перевірку, то її предметом не могли бути питання трансфертного ціноутворення, визначені статтею 39 Податкового кодексу України, відтак висновки податкового органу щодо заниження податку на прибуток, підставою яких є стаття 39 Податкового кодексу України, не беруться судом до уваги.
Також під час розгляду справи судами попередніх інстанцій спростовано доводи ГУ ДПС у Харківській області щодо відсутності факту використання ТОВ «АПК Савинська» торговельної марки «Агропромхолдинг «АСТАРТА-КИЕВ» з огляду на наступне.
Відповідно до частини другої статті 157 Господарського кодексу України використанням торговельної марки у сфері господарювання визнається застосування її на товарах та при наданні послуг, для яких вона зареєстрована, на упаковці товарів, у рекламі, друкованих виданнях, на вивісках, під час показу експонатів на виставках і ярмарках, що проводяться в Україні, у проспектах, рахунках, на бланках та в іншій документації, пов`язаній з впровадженням зазначених товарів і послуг у господарський (комерційний) обіг.
Частиною четвертою статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначено, що використанням знаку визнається нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знаку з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення).
Як установлено судами попередніх інстанцій, з 01.03.2016 (дата укладання акту приймання-передачі (т.1 а. с. 160-161)) позивач використовував торговельну марку «Агропромхолдинг «АСТАРТА-КИЕВ», право на використання якої передано на підставі Ліцензійного договору № 13-03-16 від 01.03.2016, з метою підвищення попиту та збільшення збуту товару - цукру, зокрема, нанесення торговельної марки на упаковку, в якій відбувається продаж товару (цукру) та зберігання товару з метою пропонування для продажу.
При цьому, позивач здійснював придбання мішків (упаковки) з уже нанесеною торговельною маркою.
Так, 28.04.2016 між позивачем та ТОВ «Цукорагрогпром» укладено договір поставки №28/04-16, згідно з яким з урахуванням Додатку №2 від 28.04.2016, ТОВ «Цукорагропром» (Постачальник) зобов`язується передати у власність ТОВ «АПК Савинська» (Покупець) мішки поліпропеленові з полуетиленовою вкладкою (для цукру) з флексодруком (нанесеною фарбою інформацією та елементу знаку для товарів і послуг «Агропромхолдинг «АСТАРТА-КИЕВ») в кількості 350 000 штук на загальну суму 2  532 600,00 грн, у т.ч. ПДВ (т.3 а.с. 7-13).
Оплата за поставлені мішки проведена позивачем на користь ТОВ «Цукорагропром», що підтверджується платіжним дорученням № С8-1059 від 30.06.2016 та банківською випискою (т. 3 а.с. 14).
Зазначені мішки поставлені на підставі видаткової накладної № 6595 від 14.07.2016 у кількості 190 000 штук та видаткової накладної № 9687 від 30.09.2016 - 160 000 штук (т. 3 а.с. 16, 17). Факт поставки мішків підтверджується також товарно-транспортними накладними № 14/07 від 14.07.2016 та № 9687 від 30.09.2016 (т.3 а.с. 18-21).
Відповідно до вимог Податкового кодексу України ТОВ «Цукорагропром» належним чином складено та зареєстровано податкову накладну № 5758 від 21.06.2016 та розрахунок коригування № 6970 від 14.07.2016 до податкової накладної № 5758 від 21.06.2016 (т.2 а.с. 22, 23).
Під час розгляду справи судами попередніх інстанцій з`ясовано на підставі пояснень представника позивача, що процес виробництва цукру починається з серпня та триває до січня, тому поставлені ТОВ «АПК Савинська» мішки із знаком для товарів і послуг використовувались останнім для фасування виготовленого цукру та його продажу, починаючи з серпня 2016 року.
Проте, оскільки податковий орган провів перевірку лише за наслідками півріччя, а не календарного року, то ним не взято до уваги строк дії Ліцензійного договору (до 28.02.2017) та не враховано тих обставин, що фактична реалізація цукру в мішках з використанням вказаної торговельної марки повинна була та відбулась протягом жовтня - грудня 2016 року в обсязі 17 360 т, що підтверджується відомістю з обліку продажів за 2016 рік (т. 3 а.с. 128) та звітом про виробництво та реалізацію промислової продукції за 2016 рік (т. 3 а.с. 124-127).
З огляду на встановлені обставини колегія суддів погоджується з судами попередніх інстанцій, що надані позивачем докази свідчать про використання ним торговельної марки «Агропромхолдинг «АСТАРТА-КИЕВ» у своїй господарській діяльності та спростовують відповідні висновки відповідача, викладені в акті перевірки.
Підсумовуючи вищевикладене, Верховний Суд вважає, що відповідач не мав законних підстав для зменшення позивачу суми від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток приватних підприємств за І півріччя 2016 року у сумі 1  372 693 грн, у зв`язку з чим спірне податкове повідомлення-рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
Згідно з частиною першою статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій. 
Положення статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України застосовуються Верховним Судом з урахуванням положень пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15.01.2020 № 460-IX.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд 
П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу Головного управління ДПС у Харківській області залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                              І. В. Дашутін

Судді                                        Н.Є. Блажівська

                                                                                                    О.О. Шишов