ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
20 січня 2022 року
м. Київ
 
справа № 752/13179/17
провадження № 51-455 км 20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                            ОСОБА_1 ,
судді:                                                     ОСОБА_2 ,  
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                                  
засуджений                                                              ОСОБА_5 ,                   
захисник                                                       ОСОБА_6 ,              
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого  ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 01 вересня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100010003623, стосовно  
ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у   с. Іванівка Богуславського району Київської області, проживає в АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений  ОСОБА_5 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своєї вимоги ОСОБА_5 посилається на те, що ухвала апеляційного суду є незаконною, оскільки в ній всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) не наведено обґрунтованих мотивів залишення без задоволення апеляційної скарги захисника.
Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно підтримали позицію потерпілого та його представника.
Стверджує, що він не мав умислу на заподіяння смерті своїй дружині, доказів його винуватості за ч. 1 ст. 115 КК України немає, а тому його дії підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 121 КК України.
Указує, що суд залишив поза увагою те, що він сам викликав швидку допомогу, неодноразово телефонував і просив лікарів швидше приїхати і надати медичну допомогу потерпілій.
Зазначає, що апеляційний судпри зарахуванні на підставі ч. 5 ст. 72 КК України устрок покарання строку попереднього ув`язнення безпідставно не зарахував період з 29 жовтня по 20 грудня 2019 року, коли він також перебував під вартою в Державній установі (далі – ДУ) «Київський слідчий ізолятор (№ 13)».
 
У касаційній скарзі прокурорвиклав вимогу до суду касаційної інстанції про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у  зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_5 через м`якість.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що апеляційний суд всупереч приписам ст. 419 КПК України не надав належної оцінки апеляційним вимогам потерпілого, не навів в ухвалі достатніх доводів на їх спростування та не вказав переконливих підстав, на яких залишив указану апеляційну скаргу без задоволення. 
Посилається на те, що апеляційний суд, залишивши без зміни вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, належним чином не врахував конкретних обставин провадження, а саме того, що  ОСОБА_5 , маючи умисел на заподіяння смерті на ґрунті конфлікту через ревнощі, протягом певного часу кулаками та ногами завдав ОСОБА_1 численних ударів, у тому числі не менше п`яти ударів у голову, спричинивши закриту черепно-мозкову травму з крововиливами під оболонки головного мозку, що стало причиною її смерті.
Указує, що поза увагою апеляційного суду залишилось те, що засуджений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, вину в умисному вбивстві не визнав, заподіяну шкоду не відшкодував, вчинив злочин при обтяжуючих обставинах, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, а пом`якшуючих покарання обставин не встановлено. Крім того, не враховано думки потерпілого, який у судах першої та апеляційної інстанцій просив призначити ОСОБА_5 максимальне покарання за санкцією ч. 1 ст. 115 КК України.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 06 липня 2018 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від 26 листопада 2015 року ОСОБА_5 зараховано устрок покарання строк попереднього ув`язнення за період з 07 травня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково, стягнуто на його користь з ОСОБА_5 19 407,9 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 500 000 грн – моральної шкоди та 10 000 грн – витрат за надання правової допомоги.
За ухвалою Київського апеляційного суду від 01 вересня 2021 року апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 залишено без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задоволено частково, вирок суду першої інстанції змінено. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від   26   листопада 2015   року  ОСОБА_5 зараховано устрок покарання строк попереднього ув`язнення за період з 07 травня 2017 року по 28 жовтня 2019 року, з  27 травня по 07 липня 2020 року та з 26 серпня 2020 року по 01 вересня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 06 травня 2017 року близько 12:20, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання у будинку на АДРЕСА_1 , в ході конфлікту зі своєю дружиною ОСОБА_1 , що виник на ґрунті ревнощів, діючи умисно, з метою вбивства завдав останній численні удари кулаками та ногами у різні частини тіла та не менше п`яти ударів у голову, заподіявши потерпілій закриту черепно-мозкову травму з крововиливами під оболонки головного мозку, що призвело до її смерті.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу засудженого та заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора; прокурор підтримав подану касаційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого.
 
Мотиви Суду
Вимоги закону, якими керується Суд
Згідно з положеннями частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Пунктом 2 ст. 439 КПК Українипередбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанцій при новому розгляді.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК Українипокарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У ст. 65 КК України зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції, дотримався цих вимог закону.
 
Щодо кваліфікації дій засудженого
З матеріалів провадженнявбачається, що за попереднім вироком Київського апеляційного суду від 28 жовтня 2019 року у цьому кримінальному провадженні  було прийнято аналогічне рішення про залишення без задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 . 
При цьому апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 , скасував вирок суду першої інстанції у частині призначеного ОСОБА_5 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_5 призначено покарання за ч. 1 ст. 115 КК у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Цей вирок було скасовано постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 07 липня 2020 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За змістом вказаної постанови Суду за наслідками апеляційного провадження апеляційний суд не дав вичерпних відповідей на доводи апеляції сторони захисту про відсутність у ОСОБА_5 умислу на заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_1 та неправильну кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 115 КК, не зіставив їх із даними, наявними у кримінальному провадженні.Суд апеляційної інстанції не проаналізував обставини вчинення злочину, не перевірив всі докази та не вказав, які з них підтверджують бажання ОСОБА_5 настання саме смерті потерпілої.
 
Як убачається з оскаржуваної ухвали, апеляційний суд при новому апеляційному розгляді перевірив матеріали кримінального провадження, проаналізував обставини вчинення злочину, дослідив наявні у провадженні докази та погодився з їх оцінкою, наданою судом першої інстанції,спростувавши належним чином наведені в апеляційній скарзі захисника доводи щодо кваліфікації дій обвинуваченого. 
Так, апеляційний суд установив, що, вирішуючи питання про умисел обвинуваченого, суд першої інстанції виходив із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, а саме кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень, а також поведінки винного і потерпілої, що передувала події, їх стосунків, поведінки обвинуваченого після вчинення злочинних дій.
Апеляційний суд дослідив питання щодо особистих взаємовідносин, які склалися між обвинуваченим  ОСОБА_5 та потерпілою ОСОБА_1 , які захисник в апеляційній скарзі визначила як добрі, посилаючись при цьому на показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (господарів кімнати, яку орендувало подружжя) про те, що « ОСОБА_10 у ній душі не чаяв», «зустрічав завжди її з роботи і проводжав», «конфліктів між ними не було».
Проте апеляційний суд установив, що показання цих свідків, узяті не уривками, а в цілому, фактично спростовують твердження захисника про відсутність конфліктів між її підзахисним  ОСОБА_5 та його загиблою дружиною, оскільки свідки після одного такого конфлікту радили обвинуваченому розлучитись, адже в сім`ї не ладилось. Крім того, показання цих свідків, надані в судовому засіданні, підтвердили ті обставини, що відбувались, та за яких було виявлено труп потерпілої ОСОБА_1 . 
Також захисник в апеляційній скарзі зазначала, що свідки ОСОБА_11 (подруга, співробітниця потерпілої) та ОСОБА_12 (колишня дружина) надали суду загальні дані про життя ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , які ніяким чином не підтверджують, що у ОСОБА_5 був умисел на вбивство ОСОБА_1 .
Однак апеляційний суд встановив, що фактично показання цих свідків у судовому засіданні досить об`єктивно розкрили сутність агресивного характеру та жорстокого поводження обвинуваченого, навіть з найближчими йому людьми.
Зокрема, свідку ОСОБА_13  потерпіла ОСОБА_1 розповідала про її погані стосунки з чоловіком, який її постійно безпідставно ревнував; про те, що вона більше не може так жити, що чоловік морально доводить її, неправильно з нею поводиться, застосовує насильство.
Свідок ОСОБА_12 у суді зазначила, що під час їхнього шлюбу з боку ОСОБА_5 були випадки застосування до неї фізичного насильства; він її неодноразово душив; при цьому, будучи спортсменом, знав, як правильно бити, щоб не залишати слідів; любив контролювати її у всьому; невиправдано ревнував; вигадував на рівному місці; заводив сам себе; розбивав речі, все громив; якщо був під алкоголем, то «розпускав руки», і це все підсилювалось. Коли він потрапив за грати за розбій – вони розвелись. Згодом вона дізналась від його цивільної дружини ОСОБА_14 , що та його утримувала, потім щось сталось, він почав бити і її, розбив на її голові горщики, вона викликала міліцію, але заяву забрала. Свідок також показала, що ОСОБА_5 вміє перевернути ситуацію на свою користь, перекласти провину з себе на другого.
Апеляційний суд дослідив висновок судово-медичної експертизи № 1441, в якому ґрунтовно та детально відображено характер, локалізацію тілесних ушкоджень на тілі потерпілої та причину її смерті, якою стала закрита черепно-мозкова травма з крововиливами під оболонки головного мозку, при цьому виникнення черепно-мозкової травми внаслідок падіння виключається. Також згідно з цим висновком у ділянку голови ОСОБА_1 було заподіяно не менше 5 впливів травмуючої сили, в інші частини тіла – не менше дванадцяти. Положення тіла померлої безумовно змінювалось: переверталось та переміщувалось за руки.
Апеляційний суд дослідив і висновок спеціаліста № 43, наданий стороною захисту, та з`ясував, що суд першої інстанції  законно та обґрунтовано не взяв до уваги та відкинув його з посиланням на вимоги ст. 84 КПК України, оскільки вказаний висновок спеціаліста суд не може визнавати процесуальним джерелом доказів. 
Апеляційний суд дослідив показання у судовому засіданні суду першої інстанції  експерта ОСОБА_15 , який безпосередньо проводив дослідження тіла потерпілої, а в суді детально обґрунтував свої висновки, при цьому зазначив, що патологія печінки у потерпілої, на яку вказувала сторона захисту, у цьому випадку не могла бути причиною крововиливів у мозок.
Також суд апеляційної інстанції встановив, що відповідно до протоколу огляду від 22 травня 2017 року буловиявлено належний ОСОБА_5 мобільний телефон, який містить фотографії та відеозаписи від 06 травня 2017 року із зображенням жінки і чоловіка та тіла жінки з слідами пошкоджень, а також зафіксовано текст розмови. 
Апеляційний суд, як і суд першої інстанції, ретельно дослідив та проаналізував ці фотографії і відеозаписи, зроблені безпосередньо обвинуваченим,на яких зафіксована потерпіла ОСОБА_1 в останні години свого життя та після її смерті. Зокрема, на відеозапису о 12:31 потерпіла жива, без видимих ушкоджень, одягнена, лежить у ліжку і спілкується з чоловіком. На відеозапису о 14:42 потерпіла лежить у ліжку ще жива, але вже без одягу та не спілкується, чути тільки розмову чоловіка за кадром; на цей час її обличчя вже в крові. Далі на декількох фотографіях о 19:58 потерпіла лежить оголена на підлозі на спині, руки та ноги в різних позах, при цьому ознак життя немає, на її тілі видно велику кількість синців темного кольору. На фото о 20:20 потерпіла в тому ж стані, але в іншому місці підлоги та в іншій позі, на її тілі видно велику кількість синців темного кольору. На відеозаписах о 20:21 видно, що потерпіла спочатку знаходиться на підлозі, потім обвинувачений піднімає її тіло (без   ознак життя), кладе тіло на ліжко та перевертає на спину, надалі декілька раз міняючи її позу та коментуючи свої дії. Фотографії та відеозаписи свідчать не тільки про стан потерпілої та дії і коментарі обвинуваченого, а й про те, що в кімнаті нікого, крім них, за весь зафіксований час не було.
3а висновком експерта № 1441 смерть ОСОБА_1 настала 06 травня 2017 року між 15:00 та 19:00, що відповідає і даним сюжетів, знятих самим  ОСОБА_5 на мобільний телефон.
Як зазначено у дослідженій судом довідці Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва від 29 травня 2017 року № 1142/Б, згідно з реєстрацією викликів базою даних автоматизованої інформаційно-диспетчерської системи «Швидка медична допомога», 07 травня 2017 року за адресоювул. Бродівська, 81-Б був зареєстрований один виклик екстреної (швидкої) медичної допомоги о 00:04, після чого було здійснено виїзд бригади екстреної (швидкої) медичної допомоги до ОСОБА_1 , 35 років, та констатовано біологічну смерть останньої з ознаками насильницької смерті.
Виходячи з аналізу висновку експерта № 1441, вищевказаних фотографій, відеозаписів та документів Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва, суд дійшов обґрунтованого висновку, що коли ОСОБА_5 07 травня 2017 року на 4-тій хвилині першої години ночі викликав лікарів «швидкої допомоги», потерпіла ОСОБА_1 була мертвою вже декілька годин.
Зазначене спростовує твердження засудженого про те, що коли він виявив поряд із собою дружину без ознак життя, то одразу ж почав вчиняти дії, спрямовані на її порятунок, зокрема, викликав «швидку допомогу». 
Таким чином, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що спосіб спричинення потерпілій ушкоджень, їх кількість, зокрема, завдання ОСОБА_5 не менше п`яти ударів у голову  ОСОБА_1 , що призвело до закритої черепно-мозкової травми та смерті, дії обвинуваченого, направлені на фото- та відеофіксацію тіла потерпілої в ракурсах її постійного переміщення, при цьому коментування своїх дій, попередня поведінка ОСОБА_5 та потерпілої, з його слів, які перебували в стані алкогольного сп`яніння, свідчать про те, що умисел обвинуваченого був спрямований саме на вбивство потерпілої ОСОБА_1 , тобто ОСОБА_5 усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання.
Суд погоджується з такими висновками судів першої та апеляційноїінстанцій і вважає, що за встановлених фактичних обставин провадження дії засудженого  ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 115 КК України кваліфіковано правильно.
Суд апеляційної інстанції в ухвалі обґрунтував належним чином своє рішення щодо залишення без задоволення апеляційної скарги захисника в цій частині.
 
Щодо зарахування строку попереднього ув`язнення 
Засуджений у скарзі ставить питання про зарахування устрок покарання строку попереднього ув`язнення період з 29 жовтня по 20 грудня 2019 року, оскільки в той час він утримувався під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор (№ 13)».
Відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII«Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» у строк попереднього ув`язнення включається, у тому числі, строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Проте з матеріалів провадження вбачається, що в період з 28 жовтня 2019 року по 20 грудня 2019 року ОСОБА_5 , вирок стосовно якого на той час набрав законної сили, не брав участі у слідчих діях та судовому розгляді у цьому кримінальному провадженні. 
 
Щодо призначеного покарання
Апеляційний суд установив, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжкого злочину, та обставину, що обтяжує покарання, – скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Водночас суд також урахував дані про особу ОСОБА_5 , який вважається таким, що не має судимості, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, був офіційно працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Зваживши на ці обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 115КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років, яке вважав обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Апеляційний суд, розглядаючи скаргу потерпілого щодо призначеного обвинуваченому покарання, також погодився з вироком суду першої інстанціїта дійшов висновку про необґрунтованість наведених потерпілим в апеляційній скарзі доводів у цій частині.
На думку Суду, виходячи з санкції ч. 1 ст. 115КК України, якою передбачено покарання у видіпозбавлення волі на строк від 7 до 15 років,обране  ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років за встановлених судом обставин не є м`яким. 
За таких обставин Суд визнає призначене ОСОБА_5 покарання справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Даних, які б вказували на явну несправедливість покарання, призначеного засудженому ОСОБА_5 , не вбачається.
При цьому Суд ураховує також право судової дискреції, а саме повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання.
Посилання у касаційній скарзі прокурора на те, що ОСОБА_5 не розкаявся та не відшкодував у добровільному порядку заподіяну злочином шкоду, враховано судом при призначенні покарання. 
Отже, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 419, 439 КПК України, є законною та обґрунтованою.
З огляду на викладене підстав для задоволення касаційних скарг не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційні скарги засудженого  ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, залишити без задоволення.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 01 вересня 2021 рокустосовно ОСОБА_5 залишити беззміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                              ОСОБА_3