ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
16 грудня 2021 року                                                                              
м. Київ
 
справа № 362/4701/20
провадження № 51-3906км21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                         ОСОБА_1 ,
судді:                                                 ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
прокурор                                                     ОСОБА_5 ,
засуджений                                                 ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисник                                                      ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисникаОСОБА_7 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 грудня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 25 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020110140000661, стосовно 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився  та проживає в   АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 ,посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України та вичерпанням можливості їх отримати. 
На обґрунтування своєї вимоги захисник посилається на те, що ОСОБА_6 психотропну речовину амфетамін не збував, ОСОБА_8 йому не знайомий, а провадження сфальсифіковано працівниками поліції.
Стверджує, що у провадженні відсутні достатні та допустимі докази того, що ОСОБА_8 придбав амфетамін саме в ОСОБА_6 . 
Указує, що протоколи огляду місця події, видачі грошей, огляду особи-покупця складено не слідчим, а оперуповноваженим, тобто докази, що містяться у зазначених процесуальних документах, зібрані неуповноваженою особою і відповідно до ст. 86 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) не можуть бути визнані допустимими. 
Звертає увагу, що суд у вироку визнав факт, що свідок ОСОБА_8 не зміг детально, чітко і конкретновикласти обставини події, що відбувалися за його участю, не вказав на ознаки, за якими впізнав обвинуваченого. Однак суд визнав показання цього свідка допустимим доказом. Крім того, до свідка  ОСОБА_8 було застосовано заходи безпеки, однак відповідні документи відсутні в матеріалах провадження.
Зазначає, що надавалися дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-відео контролю, спостереження за ОСОБА_6 , проте протоколів про результати цих дій не долучено, що свідчить про відсутність незаконної діяльності з боку його підзахисного.
Посилається на те, що суд апеляційної інстанції не навів в ухвалі ґрунтовних мотивів на спростування доводів апеляційної скарги та не надав вірної правової оцінки обставинам кримінального провадження, а тому ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
Судові рішення в частині закриття провадження стосовно  ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України не оскаржує.
 
Зміст судових рішень та встановлені судами обставини кримінального провадження 
За вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 грудня 2020 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК України – на строк 6 років, за ч. 1 ст. 309 КК України – на строк 1 рік, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів – на строк 7 років. 
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22 серпня 2019 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
 
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час та за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав у невстановленому в ході досудового розслідуванні місці психотропну речовину амфетамін. 
28 квітня 2020 року близько 14:00, перебуваючи біля буд. АДРЕСА_1 ,   ОСОБА_6  збув ОСОБА_8 за 250 грн у згортку з фольги психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, вагою 0,075 грамів.
Крім того,  ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, – канабіс, вагою 7,98 г у перерахунку на висушену речовину, який було виявлено та вилучено працівниками поліції 16 червня 2020 року під час обшуку  за місцем його проживання.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 25 травня 2021 року апеляційну скаргу захисника  ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 частково задоволено, вирок суду першої інстанціїстосовно ОСОБА_6 змінено.
Провадження за ч. 1 ст. 309 КК України закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 та вичерпанням можливості їх отримати.
Пом`якшено покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України, до 5 років позбавлення волі.
Виключено з вироку вказівку про призначення покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22 серпня 2019 року, та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. 
В іншій частині вирок залишено без зміни.
 
Позиції інших учасників судового провадження щодо поданої касаційної скарги
Засуджений та захисник у засіданні Суду підтримали касаційну скаргу, прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
 
Межі касаційного розгляду 
Висновок щодо закриття кримінального провадження за обвинуваченням  ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у касаційній скарзі не оскаржується. 
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Норми права, правильність застосування яких оспорюється до Суду
Відповідно до п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
У ст. 62 Конституції України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Це конституційне положення відображено і в ст. 17 КПК України.
Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у рішенні від 25 березня 1983 року у справі «Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland) ЄСПЛ зробив висновок, що принцип презумпції невинуватості є одним з елементів справедливого судового процесу у кримінальних справах у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції.
У рішенні від 6 грудня 1988 року у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» (Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain) ЄСПЛ зауважив про те, що п. 2 ст. 6 Конвенції вимагає, щоб судді, виконуючи свої завдання, відійшли від упередженої думки, що обвинувачений учинив інкримінований йому злочин. Тягар доказування лежить на обвинуваченні, а кожний сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого. 
ЄСПЛ у рішеннях у справах «Коробов проти України» від 21 липня 2011 року, «Федорченко та Лозенко проти України»  від 20 вересня 2012 року вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій факту. 
У рішенні у справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року ЄСПЛ зазначив, що враховується також якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за  яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність.
Відповідно до вимог статей 84, 85, 86, 94 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили. 
Стаття 370 КПК Українивстановлює, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є   рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщоне встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді та вичерпано можливості їх отримати.
Згідно з вимогами ст. 417 КПК Українисуд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
У частинах 1, 2 ст. 419 КПК України зазначено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При  залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
 
Мотиви Суду
З матеріалів провадження убачається, що судами першої та апеляційної інстанцій вищевказані вимоги закону не додержано. 
Як видно з вироку, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості  ОСОБА_6  за ч. 1 ст. 307 КК України, суд першої інстанції послався на такі докази його винуватості:
- протокол огляду покупця від 28 квітня 2020 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_8 дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки; 
- протокол видачі грошей від 28 квітня 2020 року, відповідно до якого свідкові ОСОБА_8 було видано 250 грн для оперативної закупки; 
- протокол огляду місця події від 28 квітня 2020 року, відповідно до якого в ОСОБА_8 виявлено і вилучено згорток з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, придбаною у ОСОБА_6 під час оперативної закупки; 
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 28 квітня 2020 року, яким зафіксовано обставини збуту ОСОБА_6 . ОСОБА_8 психотропної речовини; 
- висновок експерта від 08 травня 2020 року № 11-2/2764, відповідно до якого надана на дослідження речовина містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, масою 0,075 г, обіг якої обмежено;
- показання свідків ОСОБА_8 і  ОСОБА_9 .
Проте сукупністю вказаних доказів не доведено за критерієм «поза розумним сумнівом», що саме    ОСОБА_6 збув ОСОБА_8 психотропну речовину амфетамін, про що зазначає захисник у касаційній скарзі.
Так, з протоколів слідчих дій від 28 квітня 2020 року вбачається, що ОСОБА_8 дав добровільну згоду на оперативну закупку, для проведення якої йому було вручено грошові кошти в сумі 250 грн, номери купюр зафіксовано і скопійовано. Через деякий час ОСОБА_8 повернувся та добровільно видав згорток з фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору, яку, за його поясненнями, він придбав у  ОСОБА_6 у ході оперативної закупки. Вказану речовину належним чином запаковано та передано для проведення експертизи.
Такі обставини підтвердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , який брав участь у проведенні оперативної закупки як понятий. 
Разом із тим, вказані докази не відображають усіх обставин вчиненого злочину.
Зокрема, за показаннями свідка ОСОБА_9 він не бачив, з ким саме зустрічався ОСОБА_8 після вручення йому коштів. 
Відповідно до протоколу видачі грошей свідку ОСОБА_8 було вручено 250 грн для оперативної закупки із зафіксованим номерами купюр, проте надалі у     ОСОБА_6 цих грошей вилучено не було та даних про те, що він їх використав, немає.
Зі змісту протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_8 при придбанні психотропної речовини було оснащено засобами аудіо-, відеоконтролю, що при допиті у суді підтвердив сам свідок, проте протокол за результатами проведення НСРД – аудіо-, відеоконтролю особи у матеріалах кримінального провадження відсутній. Обставини здійснення ОСОБА_8 оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_6 , які зафіксовані в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, відомі лише зі слів ОСОБА_8 .
Що стосується показань свідка  ОСОБА_8 , то суд у вироку зазначив, що свідок у судовому засіданні впізнав ОСОБА_6 як особу, яка збула йому амфетамін, однак не зміг детально, чітко і конкретновикласти обставини події, що відбувалися за його участю. 
На думку захисника, свідок ОСОБА_8 , який не зміг пояснити суду, у якому населеному пункті, коли, що купляв та за яких обставин, є підставною особою, повністю залежною від наркотичних засобів, який може оговорити будь-кого, і впізнав   ОСОБА_6 лише тому, що той перебував на лаві обвинувачених. Суди першої та апеляційної інстанцій такі доводи сторони захисту не спростували.
Крім того, вматеріалах провадження відсутня постанова прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури від 14 квітня 2020 року № 201т про контроль за вчиненням злочину, на яку зроблено посилання у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Отже, не заперечуючи достовірності вказаних доказів, Суд дійшов висновку, що сукупності доказів, на яку послався суд у вироку, недостатньо для доведення винуватості   ОСОБА_6 у придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини поза розумним сумнівом.
Разом із тим, на цей час вичерпано можливості отримати нові докази для доведення винуватості   ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні.
 
Висновки Суду по суті вимог касаційної скарги 
Відповідно до ст. 440 КПК Українисуд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Таким чином, судові рішення у кримінальному провадженні за обвинуваченням  ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України підлягають скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для його скасування.
На підставі наведеного касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, кримінальнепровадження – закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості  ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України та вичерпанням можливості їх отримати, а  ОСОБА_6 , який відбуває покарання в Державній установі «Житомирська виправна колонія  (№ 4)», – звільненню з-під варти.
 
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 грудня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 25 травня 2021 року стосовно  ОСОБА_6 скасувати, а кримінальнепровадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості за ч. 1 ст. 307 КК України та вичерпанням можливості їх отримати.
Звільнити  ОСОБА_6 з-під варти.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                               ОСОБА_3