ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 636/4105/20
провадження № 51-2544 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника      ОСОБА_6 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від                    17 листопада 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020220440000818, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у смт Есхар Чугуївського району Харківської області, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_1 , такого, котрий не має судимості в силу     ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК),
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 17 листопада                       2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК та призначено покарання                у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання                                   з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він                                              14 липня 2020 року приблизно о 15 год, знаходячись за місцем свого проживання, що на АДРЕСА_1 , шляхом здійснення хімічних реакцій з наявної в нього речовини рослинного походження – зерен маку, а також розчинника та інших інгредієнтів, які заздалегідь придбав у невстановленої особи у м. Харкові, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – концентрат макової соломки, загальною масою у перерахунку на суху речовину 3,6195 г, який помістив в полімерні пляшки та незаконного зберігав за вказаною адресою для власного споживання, без мети збуту разом з медичним шприцом, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – опій ацетильований, загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,1443 г. Вказані наркотичні засоби було виявлено й вилучено працівниками міліції за місцем проживання ОСОБА_7 цього ж дня.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 17 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7  залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через суворість, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 змінити, призначивши останньому покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді штрафу. На думку захисника, суди належним чином не врахували всі дані про особу винного, ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність пом`якшуючих покарання обставини, а також відсутність обставин, що його обтяжують. Вказане призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення ОСОБА_7 покарання, яке за своїм видом не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення й особі засудженого.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 та просив залишити судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 КПК.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене                           у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність                  в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 1 ст. 309 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, доводи касаційної скарги захисника щодо невідповідність призначеного судом ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість є обґрунтованими.
Так, згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за кримінальне правопорушення є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції,                    з висновком якого погодився й апеляційний суд, вказаних вимог закону не дотримався.
Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.
Суворо індивідуальний підхід при призначенні покарання з урахуванням характеру  і ступеню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особи винного і обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, забезпечує застосування оптимальної  моделі кримінального покарання як щодо осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, не стають на шлях виправлення, вчинили тяжкі злочини, так й щодо осіб, які вперше вчинили менш небезпечні кримінальні правопорушення.
Тобто, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Так, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК. Санкція вказаної норми передбачає чотири види альтернативних покарань, починаючи від штрафу до обмеження волі, що                             є найсуворішим видом покарання за санкцією ч. 1 ст. 309 КК.
Незважаючи на те, що суд першої інстанції у вироку зазначив про врахування       при обранні ОСОБА_7 міри примусу всіх обставин, які за законом мають правове значення, а саме: ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК є кримінальним проступком, наявності обставини, що пом`якшує покарання – щире каяття, відсутності обставин, що його обтяжують, даних про особу винного, котрий в силу ст. 89 КК раніше не судимий, однак призначив ОСОБА_7 найсуворіший вид покарання, передбачений санкцією ч. 1 ст. 309 КК, обмеження волі. При цьому вирішив, що виправлення останнього є можливим без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою, та на підставі положень ст. 75 КК звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Разом з цим, такий свій висновок місцевий суд не обґрунтував та не навів мотивів щодо неможливості досягти мети покарання при застосуванні щодо                 ОСОБА_7 іншого заходу примусу, передбаченого санкцією вказаної норми, не пов`язаного з обмеженням волі. 
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, апеляційний суд не виправив помилки, допущеної місцевим судом, обґрунтовуючи своє рішення тим, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки не є максимальним в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК. Крім того, зазначив, що оскільки ОСОБА_7 на підставі положень ст. 75 КК звільнений судом від відбування покарання з випробуванням, то призначення йому покарання у виді штрафу, про що просив захисник в своїй апеляційній скарзі, фактично погіршить становище ОСОБА_7 , так як його необхідно буде відбувати реально.
Проте, відповідно до висновку, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду  від 7 грудня 2021 року (справа № 617/775/20), зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено                         з випробуванням на підставі ст. 75 КК, на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого. Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання              у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування                             з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст.  420  КПК; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст.  404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу. 
Таким чином, з урахуванням зазначеного, а також особливостей конкретного кримінального правопорушення, даних про особу винного, котрий щиро розкаявся, що підтверджується беззаперечним визнанням ним своєї вини, згодою на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні в порядку статей 381, 382 КПК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді штрафу, про призначення якого порушував питання захисник у касаційній скарзі та сам ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції. На думку колегії суддів, таке покарання відповідатиме вимогам  статей 50, 65 КК, буде справедливим, необхідним                            і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.
Враховуючи викладене,касаційну скаргу захисника необхідно задовольнити,                     а судові рішення щодо ОСОБА_7 – змінити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК, пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання з 2 років обмеження волі із застосуванням положень статей 75, 76 КК до штрафу в розмірі тисячу п`ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 17 листопада 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити. 
Пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі тисячу п`ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                       ОСОБА_8