23-з/804/51/21 
                                                                                264/1380/21

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28  грудня 2021 року       м. Маріуполь

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Топчій Т.В. за участю секретаря Марченка М.В., представника потерпілої - адвоката Довженко В.І. розглянувши заяву представника потерпілої ОСОБА_1 - адвоката Довженка В.І.  про відвід судді Донецького апеляційного суду Свіягіної І.М. у справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 відносно ОСОБА_2 , за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_1 - адвоката Довженка В.І.  на постанову судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15.07.2021 року, якою провадження у справі про притягнення

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП, закрито внаслідок недоведеності події адміністративних правопорушень, за які його притягнуто до адміністративної відповідальності, -

                                                      В с т а н о в и л а:

З  матеріалів   справи про адміністративне правопорушення, що надійшли на адресу апеляційного суду  вбачається,  що  ОСОБА_2 було інкриміновано  вчинення домашнього  психологічного  насилля відносно колишньої дружини ОСОБА_1   біля будинку АДРЕСА_3 , у присутності дітей висловлювався грубою нецензурною лайкою, кричав на дітей, погрожував чим завдав   шкоду її психологічному здоров`ю 02.02.21 року, 05.02.2021 року,  09.02.2021 року ,19.02.2021 24.02.2021 року, 26.02.2021 року, 02.03.2021 року, 05.03.2021 року, 06.04.2021 року 
Постановою судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15.07.2021 року провадження у справі про адміністративне притягнення ОСОБА_2   до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП, закрито внаслідок недоведеності події адміністративних правопорушень, за які його притягнуто до адміністративної відповідальності. 
Не погодившись із судовим рішенням, через місцевий суд представником потерпілої ОСОБА_1 – адвокатом Довженком В.І. подано апеляційну скаргу, яка разом зі справою про адміністративне правопорушення надійшла до Донецького апеляційного суду.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2021року зазначена справа розподілена судді Свіягіній І.М.
В процесі розгляду справи від адвоката Довженка В.І., діючого в інтересах потерпілої ОСОБА_1 надійшла заява про відвід судді Свіягіної І.М.
В обґрунтування заяви адвокат Довженко В.І. зазначив, що суддя Свіягіна І.М. не може приймати участь в розгляді даної справи та підлягає відводу  оскільки  приймала участь   у якості   судді в іншій справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУпАП (справа № 264/1072/21). Як ця справа, так і справа № 264/1072/21 випливає з одних й тих самих правовідносин щодо домашнього насилля з боку ОСОБА_2 по відношенню до потерпілої ОСОБА_1 , інтереси якої він представляє, а також по відношенню до малолітніх дітей, Розглядаючи по суті справу № 264/1072/21, суддя Свіягіна, завідомо знаючи, що ця справа щодо домашнього насилля з боку ОСОБА_2 по відношенню до матері та її малолітніх дітей, зайняла сторону кривдника ОСОБА_2 , повністю проігнорувавши той факт, що щодо ОСОБА_2 тричі застосовувався тимчасовий обмежувальний припис на 10 днів. Не зважаючи на це, суддя Свіягіна, під час розгляду апеляційної скарги вступила в протиправну змову з кривдником ОСОБА_2 та надала йому можливість використовувати апеляційний розгляд апеляційної скарги як майданчик для безкарного продовження домашнього насильства. Суддя Свіягіна дозволяла кривднику Горнакову А.Ю. здійснювати по відношенню до ОСОБА_1 акти психологічного насильства та в порушення ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», дозволила кривднику ОСОБА_2 в судовому засіданні висловлювати  образи на його адресу, як адвоката, негативно коментувати його особистість у зв`язку із виконанням ним своєї адвокатської діяльності. Вважає, що  суддя Свіягіна діяла разом із кривдником ОСОБА_2 та відкрито в судовому засіданні принизила його, яка адвоката, та адвокатуру України в його особі, а також принизила жіночу честь та гідність його клієнтки ОСОБА_1 .  Під час апеляційного розгляду по вказаній справі суддя Свіягіна вже висказала свою правову позицію по відношенню до дослідження доказів, які судом першої інстанції не були дослідженні. Вважала їх дослідження в судовому засіданні недоцільним, чим фактично  вже висловилася на користь кривдника ОСОБА_2 , позбавивши потерпілу сторону права на дослідження доказів та їх неупереджену  оцінку судом. На даний час йому вже відомо яке рішення ухвалить суддя Свіягіна.  Такі  обставини викликають у представника потерпілої  сумнів в неупередженості судді. 
Дослідивши доводи заяви про відвід,  матеріали справи про адміністративне правопорушення, вислухавши  представника потерпілої ОСОБА_1 - адвоката  Довженка  В.І.,  який  підтримав  заяву про відвід   судді Свіягіній І.М.,   суд  вважає, що клопотання  про  відвід судді не підлягає  задоволенню.
Кодексом України про адміністративні правопорушення не передбачено процесуальних норм, які регламентують порядок розгляду суддею справ про адміністративні правопорушення, а також спеціальних норм, що передбачають можливість заявити відвід судді і,  відповідно не передбачають порядку розгляду заяви про відвід.
Водночас  ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності (п. 53 рішення від 06.11.2008 року у справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine), заява № 17283/02); п. 19 рішення від 18.12.2008 року у справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine), заява № 48068/06), а КСУ у п. 3.4 і 3.6 свого рішення від 11.10.2011 (справа № 10-рп/2011), аналізуючи положення міжнародних актів, наголосив, що «не вбачається різниці між кримінальними та адміністративними протиправними діяннями, оскільки вони охоплюються загальним поняттям «правопорушення», а відмінність адміністративного правопорушення від злочину полягає, насамперед, у тому, що воно є менш суспільно небезпечним». У цьому рішенні КСУ поширив певні гарантії кримінального процесу і на процес притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Згідно положень ч. 1 ст. 2 КУпАП, ч. 2 ст. 7 КУпАП, ст. ст. 9, 129 Конституції України, при вирішенні питання про відвід судді під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, що не регламентовано нормами КУпАП, є підстави для застосування аналогії закону у вигляді норм КПК України, а питання про відвід вирішувати в порядку ст.ст. 75, 76, 80, 81 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений в порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України. Статтею 75 КПК України передбачено вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді в розгляді справи, а статтею 76 КПК України визначено випадки недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, а тому вважаю, що заява про відвід має бути розглянута по суті.
В рішенні Європейського суду у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10.12.2009) зазначено, що наявність безсторонності має визначатися (з огляду на п. 1 ст. 6 Конвенції) за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається серед інших аспектів, чи забезпечував суд загалом та його склад зокрема відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», від 24.02.93, та «Ветштайн проти Швейцарії»; заява № 33958/96). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають відносини, які розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» від 10.06.96). Безсторонність суду визнається, поки не надано доказів протилежного (рішення «Ветштайн проти Швейцарії).
З матеріалів справи вбачається,  що провадження  було розподілено   судді  Свіягіній І.М. протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2021року  у відповідності  з процесуальним законом.  
З матеріалів справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 вбачається, наступне.
02.09.2021 року вказана справа надійшла до Донецького апеляційного суду та призначена до розгляду на 27.09.2021 року на 13:00 годину. (а.с.166).
23.09.2021 року від ОСОБА_2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату з метою забезпечення його права на захист, у зв`язку з позбавленням його захисника Молчанова Р.Е. права займатись адвокатською діяльністю. (а.с.167).
27.09.2021 року на електрону пошту апеляційного суду від адвоката Довженка В.І. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки знаходиться на лікарняному. До клопотання додав медичний висновок від 27.09.2021 року. (а.с.170,171,172,173).
Розгляд справи було відкладено на 26.10.2021 року на 13.00 год.
26.10.2021 року на електрону пошту апеляційного суду від ОСОБА_2 надійшла заява про відкладення розгляду справи на іншу дату, оскільки хворіє двосторонньою пневмонією, на підтвердження цього надав медичну довідку та знімок легень та медичний висновок. (а.с.178,179,180). 
Розгляд справи було відкладено на 23.11.2021 року на 13.00 год. 
23.11.2021 року на електрону пошту апеляційного суду від ОСОБА_2 надійшла заява про відкладення розгляду справи на іншу дату, оскільки хворіє двосторонньою пневмонією, на підтвердження цього надав медичні документи та знімок легень та медичний висновок. (а.с.184,185,186,187-190). 
Розгляд справи було відкладено на 23.12.2021 року на 13.00 год. 
23.12.2021 року в канцелярію апеляційного суду від ОСОБА_2 надійшла заява про відкладення розгляду справи на іншу дату, для ознайомлення з апеляційною скаргою та надання часу для підготовки до судового розгляду. Крім того, надав клопотання про долучення до матеріалів справи медичних документів про його хворобу (а.с.191,195,196,197-199).
Як вбачається з матеріалів справи, суддя Свіягіна І.М. по суті не розпочинала розгляд справи, на теперішній час потерпіла ОСОБА_1 , особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, ОСОБА_2 , не допитані, матеріали справи не досліджувались, клопотання, заяви сторін не вирішувались, процесуальні рішення не приймались. 
Враховуючи викладене, суд не вбачає  у  обставинах,  наведених  адвокатом Довженком В.І.  підстав для відводу судді, оскільки вони  ніяким чином  не  свідчать про упередженість судді Свіягіної І.М. при розгляді справи, який на теперішній час по суті ще не розпочато, умисному затягуванні судового розгляду, або  очевидному прийнятті  процесуальних рішень на користь  однієї зі сторін провадження  під  час судового розгляду  справи   про адміністративне правопорушення. Суд  при  здійсненні правосуддя відповідно до положень Конституцї України, Закону України  «Про судоустрій  та статус суддів»  діє самостійно,  не упереджено у відповідності  зі своїм внутрішнім переконанням  та     приймає процесуальні рішення  у межах,  визначених  процесуальним законом. Твердження захисту  про те, що суд  вже  приймав    рішення   за  апеляційними скаргами ОСОБА_1 у інших провадженнях,  не можна  розцінювати як упередженість  певного судді,  оскільки інші рішення  стосувалися   інших обставин, що були предметом апеляційного  перегляду.  З приводу   не  коректного  ведення судового процесу  під час апеляційного  перегляду провадження   вважаю, що перевіркою  технічного запису фіксування  судового засідання  такі твердження   захисту  не знайшли свого  підтвердження,  оскільки  судовий розгляд розпочато ще не було.    
Інші обставини, які б виключали участь судді Свіягіної І.М. у розгляді даної справи, в ході розгляду заяви про відвід не встановлені, відтак заява про відвід задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 8 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст. 283, 294 КУпАП, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и л а:

Заяву представника потерпілої ОСОБА_1 - адвоката Довженка В.І.  про відвід судді Донецького апеляційного суду Свіягіної І.М. - залишити без задоволення.
Постанова  суду оскарженню не підлягає.

Суддя  Донецького апеляційного суду     Т.В.Топчій