УХВАЛА

14 лютого 2022 року 
м. Київ
справа № 640/19755/20
адміністративне провадження № К/990/3705/22 

Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Мельник-Томенко Ж.М., 
перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року
у справі №640/19755/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
УСТАНОВИВ:
25 січня 2022 року до касаційного суду надійшла скарга Офісу Генерального прокурора.
Перевіривши матеріали касаційної скарги Суд зазначає таке.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно із частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до пункту четвертого частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
Так, у тексті касаційної скарги заявник указує, що підставою касаційного оскарження судових рішень у справі №640/19755/20 є пункт 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Щодо посилання на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України Суд зазначає таке.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України у касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
У тексті касаційної скарги заявник, серед іншого, зазначає про необхідність відступлення касаційною інстанцією від висновків, викладених у постанові Верховного Суду у справі №200/13482/19-а.
Суд звертає увагу, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції не містить посилань на висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у справі №200/13482/19-а, а тому доводи скаржника у цій частині є безпідставними.
Щодо посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України Суд зазначає таке.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження заявник указує, що предметом спору у справі є законність наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури у зв`язку з неподанням ним Генеральному прокурору заяви про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, встановленої відповідно до пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 форми, що визначено положеннями пункту 10 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №113-ІХ.
Неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №113-ІХ (у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246, 322 КАС України.
Водночас, відсутні висновки Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах, зокрема, відсутній висновок стосовно застосування пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пунктів 9,10 розділу І Порядку №221 проходження прокурорами атестації, у випадку, коли у заяві про намір пройти атестацію одночасно зазначено два протилежні за своїх змістом прояви волевиявлення: згода/незгода на переведення та проходження атестації, висловлено незгоду з умовами переведення до Офісу Генерального прокурора, процедурою проходження атестації, положеннями Закону №113-ІХ, Порядку №221 та формою типової заяви, зазначено про порушення конституційних прав, а також поставлено свої умови, з дотриманням яких прокурор прийматиме участь в проходженні атестації.
Зі змісту оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції Судом установлено, що позивачем, 04 червня 2020 року на ім`я Генерального прокурора Венедіктової І.В. складено заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
Крім того, у вказаній заяві позивачем зазначається про системне недотримання приписів Конституції України при затвердженні Порядку №221 зі змінами від 04 лютого 2020 року згідно з наказом Генерального прокурора №65 «Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженої наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221», тексту типової заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, що унеможливлює їх подальше застосування, оскільки може призвести до порушення конституційних прав прокурорів.
На указану заяву (вх. №108325-20 від 11 червня 2020 року) заступником начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Мартем`яновим Р. надано відповідь листом від 06 липня 2020 року №07-23405-19 (вих. №07/1/1-60387ВИХ-20 від 03 липня 2020 року), у якому зазначено, що подана ОСОБА_1 заява про переведення до Офісу Генерального прокурора не відповідає встановленим Порядком №221 формі та змісту, про це повідомлено Генерального прокурора і копію заяви спрямовано до кадрової Комісії для вирішення питання щодо можливості включення заявника до графіку проходження атестації.
Кадровою комісією розглянуто питання щодо можливості включення до графіку проходження атестації окремих осіб, яких поновлено на посадах у Генеральній прокуратурі України за рішенням судів та направлено на ім`я виконуючого обов`язки начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Кондратенка О.О. листа №17/1/1-1010ВН-20 від 08 липня 2020 року, у якому вказано, що заява ОСОБА_1 установленій формі не відповідає, підстав для розгляду кадровою комісією питання щодо включення вказаної особи до графіку атестації не вбачається.
Наказом Генерального прокурора Венедіктової І.В. від 21 липня 2020 року №1779ц ОСОБА_1 звільнено з 23 липня 2020 року із займаної посади начальника управління правозахисної діяльності у сферах екології та земельних відносин Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
Не погоджуючись з прийнятим наказом про звільнення, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Суд зауважує, що подібні правовідносини вже були предметом розгляду у Верховному Суді. Зокрема, у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а викладено висновок щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким керувався відповідач при звільненні позивача. 
Так, Верховний Суд зазначив, що відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ Порядком проходження прокурорами атестації визначається строк подачі заяви, її форма та порядок подачі.
Як зазначав апеляційний суд, за загальновідомим правилом відомчі підзаконні нормативні акти, приписи яких поширюються на організації та осіб, що перебувають у системі службового підпорядкування відповідного міністерства, відомства, що приймаються уповноваженими нормотворчими суб`єктами на основі і на виконання законів, не повинні суперечити їм.
У зв`язку з відсутністю у заяві позивача від 08 жовтня 2019 року третього та четвертого абзаців заяви, форма якої встановлена у додатку 2 до Порядку, відповідач зробив висновок що така заява не відповідає встановленій формі, що унеможливлює подальшу участь позивача у проходженні атестації.
Проте, як обґрунтовано зазначали суди першої та апеляційної інстанцій у оскаржуваних рішеннях, Закон України «Про прокуратуру», Закон №113-ІХ та Порядок не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від 08 жовтня 2019 року формі, встановленій додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі. 
Оскільки Законом №113-ІХ визначено вимоги до змісту заяви про переведення та проходження атестації, суди не прийняли до уваги посилання відповідачів на невідповідність змісту заяви вимогам додатку 2 як на обставину/підставу оскаржуваного наказу про звільнення з органів прокуратури.
Саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». У той же час позивачем було подано у встановлений строк заяву та висловлено намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.
Вимога суб`єкта владних повноважень слідувати встановленій формі розміщеній в додатку, є недотриманням процедурного принципу на «доступ», який стосується якості адміністративних рішень і захищає права людини відповідно до Рекомендацій Комітету міністрів Ради Європи СМ/Rec (2007)7 щодо належного адміністрування. Суб`єкт владних повноважень повинен сприяти особі у правильному заповненні заяви з метою ухвалення ним обґрунтованого рішення. У разі якщо особа не використовує належної форми заяви, то це не може бути підставою для автоматичного відхилення суб`єктом владних повноважень такої заяви.
У тексті оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції установлено, що відповідачем не заперечується сам факт подання позивачем заяви від 04 червня 2020 року, однак зроблено висновки, що така заява не свідчить про намір ОСОБА_1 пройти відповідну атестацію.
Надаючи оцінку змісту поданої позивачем заяви від 04 червня 2020 року, колегія суддів судів констатувала, що така повністю дублює типову заяву затверджену додатком 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221.
Відтак, колегія суддів апеляційної інстанції погодилась з доводами позивача, що подана ним заява містить усі обов`язкові значення встановлені типовою формою, відповідно свідчить про бажання позивача пройти усі етапи атестації з метою переведення на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора.
Колегія суддів також зауважила, що дійсно, у вказаній заяві, після тексту, що повністю дублює встановлену додатком 2 до Порядку форму заяви, позивачем висловлено свої міркування, як правника, з приводу існуючих законодавчих змін.
Поряд із цим, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач, як громадянин України, правник та особистість, вправі погоджуватись чи не погоджуватись з чинними нормативно-правовими актами, висловлювати свою особисту думку з їх приводу, однак діяти виключно у правовому полі.
Колегія суддів зауважила, що як приписами Закону України №113-ІХ та і приписами Порядку проходження прокурорами атестації не встановлено заборони доповнити таку заяву особистою правовою позицією особи, за умови наявності у такій усіх обов`язкових відомостей.
Із пояснень наданих позивачем в судовому засіданні, а також зі змісту заяви від 04 червня 2020 року судом установлено, що позивач хоч і не погоджується з певними змінами, що відбутись в законодавстві в розрізі організації роботи органів прокуратури, однак маючи намір продовжити службу в органах прокуратури виявив намір пройти атестацію, у відповідності до вимог чинного законодавства.
Касаційна скарга не містить доводів, які б спростовували указані висновки суду апеляційної інстанції, викладені у взаємозв`язку із відповідним підпунктом частини четвертої статті 328 КАС України. Доводи та аргументи заявника зводяться до тлумачення норм матеріального права, переоцінки доказів та неповного з`ясування обставин справи судом апеляційної інстанції, що виключає можливість його перегляду з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
З огляду на викладене, Суд констатує, що скарга подана без належних обґрунтувань підстав касаційного оскарження, передбачених частиною четвертою статті 328 КАС України, що суперечить вимогам статті 330 КАС України та унеможливлює вирішення Судом питання про відкриття касаційного провадження.
Ураховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У контексті наведеного слід зауважити, що з урахуванням внесених до КАС України змін, які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження.
При цьому, такий недолік касаційної скарги зумовлює її повернення одноособово суддею, без аналізу колегією суддів дотримання решти вимог, визначених статтею 330 КАС України.
За таких обставин, касаційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає поверненню як така, що не містить підстав касаційного оскарження постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі №640/19755/20.
Одночасно Суд роз`яснює, що повернення касаційної скарги не перешкоджає повторному зверненню зі скаргою до суду, якщо буде усунуто обставини, які зумовили її повернення.
Ураховуючи викладене та керуючись статтею 328, 330, 332 КАС України Суд, -
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі №640/19755/20 - повернути особі, яка її подала.
Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи. Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими матеріалами.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання й оскарженню не підлягає.

...........................
Ж.М. Мельник-Томенко
Суддя Верховного Суду