ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
22 лютого 2022 року
м. Київ
 
справа № 182/5371/16-к
провадження № 51-2745км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
представника потерпілого                      ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040340001221, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та    жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, такого, що судимості не має,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,
за касаційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2021 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 – 3 347,95 грн, 30 000 грн у  рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно. 
Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він умисно спричинив тілесне ушкодження ОСОБА_9 , яке відноситься до середньої тяжкості за таких обставин.
Так, ОСОБА_8 27 березня 2015 року близько о 18:15, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , на  ґрунті тривалих неприязних відносин з питання земельних спорів, завдав ОСОБА_9 не менше двох ударів кулаком по його голові. Надалі потерпілий, перебуваючи у стані необхідної оборони, захищаючись від суспільно небезпечного посягання, повалив ОСОБА_8 на землю та між ними виникла боротьба. У подальшому на допомогу до ОСОБА_8 прибула особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 спричинила йому не менше двох ударів металевою частиною лопати по його голові. Продовжуючи свої злочинні дії спільно, ОСОБА_8 , обхвативши руками за шию потерпілого, нагнувши його тулуб та заблокувавши руки, подолавши таким чином опір останнього, під час цього особа матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спричинила металевою частиною сапи не менш двох ударів у  спину та поперек потерпілого. У результаті спільних умисних дій зазначених осіб, ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження, які відносились до легких та середнього ступеня тяжкості. 
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 07 квітня 2021 року скасував згаданий вирок місцевого суду та звільнив ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 122 КК України на підставі ст. 49 цього Кодексу у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрив.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 – адвокат ОСОБА_7 , вказуючи на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В  обґрунтування заявлених вимог зазначає, що апеляційний суд безпідставно звільнив ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, оскільки передбачені у ст. 49 КК України строки давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності не закінчились, через те, що останній ухилявся від досудового розслідування та суду, що підтверджено відповідними документами про оголошення його у розшук та рішеннями місцевого суду про привід ОСОБА_8 . Наголошує, що  ОСОБА_8 в установленому порядку був визнаний підозрюваним, а в подальшому обвинуваченим та був зобов`язаний з`являтися до органів досудового розслідування та суду за викликами, однак цього не робив. Представник вважає, що вирок місцевого суду, яким ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді двох років обмеження волі є законим та обґрунтованим. 
У запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_8 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу представника потерпілого без задоволення.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Представник потерпілого – ОСОБА_7 , висловивши свої доводи, просив постановлену у кримінальному провадженні ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Захисник ОСОБА_6 та прокурор  ОСОБА_5 , висловивши свої доводи, кожен окремо, вважали касаційну скаргу необґрунтованою та просили залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та  апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
Доводи представника потерпілого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_7 про те, що апеляційний суд безпідставно звільнив ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, через те, що останній ухилявся від досудового розслідування та суду, є необґрунтованими. 
Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених пунктами 1-4 ч. 1 ст. 49 КК України, за наявності згоди такої особи на звільнення на підставі спливу строків давності.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років – у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у виді виправних робіт на строк до двох років або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на строк до трьох років. 
Згідно ч. 4 ст. 12 КК України нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції, закрив кримінальне провадження та звільнив ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 122 КК України у зв`язку зі спливом п`ятирічного строку давності, встановленого п. 3 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу.
За приписами ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.
За правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19, провадження № 51-5464кмо20), перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. Факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду, є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності і зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК України. У цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду: 15 років з часу вчинення злочину, 5 років – з часу вчинення кримінального проступку.
Відповідно до усталеної судової практики під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК України слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Під час з`ясування, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінальний процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.
Згідно з ч. 1 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.
При цьому підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце, якщо підозрюваний ухиляється від слідства або якщо з інших причин не встановлено його місцезнаходження. Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства. Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт умисного ухилення підозрюваного від слідства.
Як убачається зі змісту судових рішень та з матеріалів кримінального провадження, постановою слідчого від 23 вересня 2016 року підозрюваного ОСОБА_8 було оголошено у розшук, тацього ж дня кримінальне провадження щодо нього було зупинене, після чого постановою слідчого від 28 вересня 2016 року було відновлене.
Згідно матеріалів провадження ОСОБА_8 25 липня 2016 року отримав повідомлення про підозру, що підтверджено його підписом (а. к. п. 40, т. 3).
Відповідно до вищевказаної постанови про розшук, ОСОБА_8 22 вересня 2016  року через свого захисника був викликаний до СВ Нікопольського ВП для проведення слідчих дій, однак підозрюваний не з`явився та на телефонні дзвінки не відповідав. Надалі 23 вересня 2016 року працівниками поліції було здійснено перевірку щодо перебування ОСОБА_8 на своєму робочому місці, за результатами якої останній був відсутній за місцем своєї роботи. У подальшому цього ж дня ОСОБА_8 було оголошено в розшук, оскільки його місце знаходження не було встановлено. 
Як видно із матеріалів провадження, 28 вересня 2016 року підозрюваний ОСОБА_8 особисто з`явився до СВ Нікопольського ВП для проведення слідчих дій, а тому цього ж дня кримінальне провадження щодо останнього було відновлено.
Разом із цим колегія суддів, перевіряючи матеріали провадження, дійшла до висновку, що ці матеріали не містять доказів належного здійснення викликів підозрюваного ОСОБА_8 у кримінальному провадженні до органів досудового розслідування, з урахуванням того, що слідчому була відома як домашня адреса підозрюваного, так і адреса його місця роботи. 
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з матеріалами провадження обвинувачений ОСОБА_8 у період з 22 вересня по 28 вересня 2016 року займав посаду начальника відділу комунального господарства управління житлово-комунального господарства, та у зазначений період відповідно до табелю обліку робочого часу перебував на робочому місці.
Також у матеріалах провадження відсутні відомості щодо будь-яких спроб органу досудового розслідування здійснювати розшук ОСОБА_8 , при цьому останній через п`ять днів після оголошення його у розшук особисто з`явився до правоохоронних органів. 
З матеріалів провадження слідує, що запобіжні заходи в якості заходів забезпечення кримінального провадження до ОСОБА_8 під час досудового розслідування, а також після відновлення даного кримінального провадження застосовані не були.
Таким чином, колегія суддів касаційного суду вважає, що матеріалами провадження не підтверджено того, що ОСОБА_8 вчиняв умисні дії, направлені на ухилення від досудового розслідування.
Враховуючи наведене, висновок апеляційного суду про те, що матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження факту умисного вчинення ОСОБА_8 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства, а зупинення досудового розслідування у зв`язку з його розшуком само собою не свідчить про ухилення від слідства, є обґрунтованим.
Що стосується доводів представника потерпілого про те, що ОСОБА_8 ухилявся від явки до місцевого суду, то колегія суддів дійшла до наступного.
Як вбачається із матеріалів провадження, до ОСОБА_8 дійсно було застосовано ухвалами суду першої інстанції приводи до цього суду та один раз грошове стягнення. 
Разом із цим колегія суддів, перевіряючи матеріали провадження, встановила наявність у цих матеріалах листків непрацездатності ОСОБА_8 , які зокрема, підтверджували поважність неприбуття останнього в судові засідання до місцевого суду, а також відповідні відомості щодо перебування ОСОБА_8 на лікарняному, стали підставою для скасування ухвали місцевого суду про грошове стягнення із обвинуваченого. 
Як видно із матеріалів провадження, суд першої інстанції не вбачав ознак ухилення від суду у процесуальній поведінці ОСОБА_8 під час судового розгляду, унаслідок якої відкладались судові засідання. Будь-яких даних про оголошення у розшук ОСОБА_8 під час розгляду провадження у місцевому суді, так і обрання останньому запобіжного заходу, у матеріалах провадження відсутні.
Враховуючи наведене доводи представника ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_8 ухилявся від місцевого суду, матеріалами провадження також не підтверджено.
Таким чином, у ході перевірки матеріалів провадження колегія суддів касаційного суду не встановила підстав для задоволення касаційної скарги представника потерпілого. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б  безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегія суддів не встановила, тому касаційна скарга представника потерпілого задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_7 — без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                              ОСОБА_3