ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
10 лютого 2022 року                                                                              
м. Київ                                                          
 
справа № 489/7903/18
провадження № 51-5155км21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                                 ОСОБА_1 ,
судді:                                                          ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                             ОСОБА_4 ,
 
учасники  судового провадження:
прокурор                                                                 ОСОБА_5 ,
захисник               ОСОБА_6 (у режимі                                           відеоконференції),
засуджений                                                              ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
                        
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого   ОСОБА_7 на вирок Миколаївського апеляційного суду від 12 жовтня 2021 рокув кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018150040004407, стосовно 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Костянтинівка Вітовського району Миколаївської області та проживає в АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 Кримінального кодексу України (далі – КК України). 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ст. 75 КК України, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про скасування вироку апеляційного суду від 12 жовтня 2021 року стосовно   ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Свої доводи засуджений мотивує тим, що суд апеляційної інстанції не надав йому слова для дачі пояснень по суті вчиненого ним кримінального правопорушення, не заслухав думки потерпілої ОСОБА_8 щодо вимог апеляційної скарги прокурора та законності вироку суду першої інстанції, необґрунтовано і безпідставно не застосував закону України про кримінальну відповідальність (а саме, ст. 75 КК України), який підлягав застосуванню. 
Зазначає, що апеляційний суд під час призначення покарання не врахував тяжкості, особливостей і обставин вчиненого кримінального правопорушення, доказів, що підтверджують характеристику особи засудженого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують покарання, та вимог ч. 2 ст. 50 КК України.
Крім того, засуджений вказує, що суд апеляційної інстанції не вважав щирим каяттям та обставинами, що пом`якшують покарання, його визнання вини в повному обсязі, щире каяття у скоєному, звернення до потерпілої з вибаченням, добровільне часткове відшкодування потерпілій майнової шкоди, активне сприяння судовому слідству, відшкодування в повному обсязі матеріальних збитків державі.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 травня2021 року   ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків  відповідно до ст. 76 цього Кодексу. Стягнуто із  ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 6101,93 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином та 250 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.
За вироком Миколаївського апеляційного суду від 12 жовтня 2021 рокуапеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_9 задоволено частково, вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75 КК України скасовано. Ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 119 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок залишено без зміни.
Як установлено судами, 04 листопада 2018 року близько 02:40  ОСОБА_7 перебував біля входу до приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого на АДРЕСА_2 , де в нього виник словесний конфлікт із ОСОБА_10 . У ході конфлікту на ґрунті раптово виниклої неприязні до потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_7 із значною силою умисно завдав ОСОБА_10 лівою рукою із зігнутим кулаком одного удару в ділянку голови, від чого відбулось падіння потерпілого на плоску тверду поверхню з наданням тілу прискорення. Внаслідок цього потерпілий отримав подальший  удар об поверхню правою потиличною ділянкою, що спричинило потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, крововиливу в м`які покриви голови, перелому кісток основи черепа, епідурального та субдурального крововиливу, субарахноїдального крововиливу з ділянкою забою речовини головного мозку, від яких, ІНФОРМАЦІЯ_3 настала смерть ОСОБА_10 .
Вказані дії ОСОБА_7 , орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 2 ст. 121 КК Українияк умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Суд дійшов висновку, що тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого ОСОБА_10 , було не безпосереднім наслідком заподіяного ОСОБА_7 удару в ділянку голови потерпілого, а результатом падіння останнього й удару головою об тверду поверхню, чого ОСОБА_7 хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити, тобто діяв необережно, а тому суд кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 119 КК України, тобто вбивство, вчинене через необережність.
 
Позиції учасників судового провадження 
  
У судовому засіданні прокурор просив залишити вирок без зміни, а касаційну скаргу без задоволення. Захисник і засуджений підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити.

 
Мотиви Суду
 
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
 
Щодо призначеного покарання
Згідно з положеннями статей 370, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_7 , дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Також згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано. 
За матеріалами провадження, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, вчиненого з необережності, відомості про його особу, який раніше не судимий, має постійне місце проживання та роботи, на психіатричному та наркологічному диспансерних обліках не перебуває, щиро розкаявся у вчиненому, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, добровільне часткове відшкодування витрат на лікування та поховання потерпілого та  призначив  ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із звільненням від відбування покарання з випробуванням напідставі ст. 75 КК України. 
Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, визнав необґрунтованим рішення суду першої інстанції прозвільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ст. 75 КК України та дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не відповідає вимогам закону. 
Як обґрунтовано зазначив у вироку суд апеляційної інстанції, місцевий суд не надав належної оцінки наслідкам, до яких привели протиправні дії  ОСОБА_7 , у результаті дій якого згодом настала смерть потерпілого, а також не врахував його поведінки після вчиненого злочину, який виявивши тілесні ушкодження, допомоги потерпілому не надав, швидку допомогу не викликав. 
Також у вироку апеляційного суду зазначено, що місцевий суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття. Суд першої інстанції не врахував, що  ОСОБА_7 лише формально частково визнав свою вину й фактично заперечував обставини вчиненого ним злочину. В показаннях жодного жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалась, не висловив, вибачення у потерпілої не попросив. Таким чином, твердження засудженого про невизнання апеляційним судом його щирого каяття обставиною, що пом`якшує покарання, є неспроможними.
При цьому суд апеляційної інстанції, урахувавши зазначені обставини в їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування до   ОСОБА_11 положень ст. 75 КК України, оскільки суд першої інстанції застосував закон, який не підлягав застосуванню, і своє рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням місцевий суд належним чином не мотивував, не навів у вироку достатніх обставин, які б свідчили про можливість виправлення  ОСОБА_11 без відбування покарання реально, з чим погоджується і суд касаційної інстанції. 
Тому доводи засудженого в касаційній скарзі проте, що вирок апеляційного суду не містить обґрунтування незастосування положень ст. 75 КК України, є безпідставними.
 
Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону
Стосовно доводів касаційної скарги засудженого про те, що суд апеляційної інстанції не надав йому слова для дачі пояснень по суті вчиненого ним кримінального правопорушення, не заслухав думки потерпілої ОСОБА_8 щодо вимог апеляційної скарги прокурора та законності вироку суду першої інстанції, чим істотно порушив норми кримінального процесуального закону, то вони є неспроможними.
Згідно з положеннями ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції. За змістом ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Так, відповідно до журналу судового засідання від 06 липня 2021 року у відомостях щодо його учасників потерпіла ОСОБА_8 була відсутня, проте була належним чином повідомлена стосовно дати і часу проведення судового засідання, про що вказує розписка, наявна у матеріалах кримінального провадження. За інформацією на технічному носії, на якому зафіксовано судове провадження від 06 липня 2021 року, колегія суддів апеляційного суду, порадившись на місці,  постановила ухвалу про продовження розгляду справи за відсутності потерпілої та її представника, чого ні ОСОБА_7 , ні його захисник не заперечували. 
Крім того, під час судових засідань від 06 липня та від 12 жовтня 2021 року суд з`ясовував думку засудженого та захисника щодо апеляційної скарги прокурора, позицію стосовно клопотання прокурора, ОСОБА_7 було надано слово в судових дебатах, а також останнє слово засудженого перед виходом суду до нарадчої кімнати, тому доводи засудженого є безпідставними.
Призначене засудженому покарання не порушує загальних засад його призначення, встановлених законом України про кримінальну відповідальність, і відповідає принципам законності, індивідуалізації, доцільності та справедливості, не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання. Тому Суд не вбачає підстав вважати це покарання явно несправедливим через суворість.
Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано, він відповідає вимогам статей 370, 374 і 420 КПК України.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції – без зміни.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого   ОСОБА_7 залишити без задоволення. 
Вирок Миколаївського апеляційного суду від 12 жовтня 2021 року залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                       ОСОБА_3