П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
07 лютого 2022 р.	м.Одеса	Справа № 522/25249/21	

                                                                                                                  Головуючий першої інстанції  Федчишина Т.Ю.
                                                                                        Час та місце ухвалення судового рішення « 16:45», м. Одеса
                                                                                                 Повний текст судового рішення складений 22.12.2021р.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі    колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 22 грудня 2021 року у справі за адміністративним  позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України, - 
В С Т А Н О В И В:
20.12.2021р. Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 про примусове видворення з України.
В обґрунтування позовних вимог міграційний орган зазначає, що 17.12.2021р. співробітниками УСБУ в Одеській області виявлено ОСОБА_1 в Одеській області, смт. Красні Окни та встановлено, що він незаконно перетнув державний кордон України поза межами КПП та проживає на території України без документів на право проживання, що свідчить про порушенням правил перебування іноземців в Україні. 
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 22.12.2021р. відмовлено у задоволенні позову, оскільки суд не має повноважень на примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до прийняття міграційним органом щодо цього іноземця чи особи без громадянства рішення про примусове повернення.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, тому просить рішення суду скасувати та прийняти нове про задоволення позову.
Апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням ст.ст.26, 30 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст.ст.72, 73, 90, 242 КАС України та помилково не враховано, що відповідач після перетину Державного кордону України в подальшому на території України перебував нелегально, вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП, що у своїй сукупності дає підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення. Акцентуючи увагу на відсутності імперативного характеру норм ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», апелянт вказує, що прийняття рішення уповноваженим органом про примусове повернення відноситься до дискреційних функцій суб`єкта владних повноважень, виходячи з конкретних обставин затримання іноземця або особи без громадянства. При цьому, фактичне порушення відповідачем правового режиму перебування на території України, відсутність паспортного або іншого документа, що посвідчує його особу, а також співпраці з органом контролю у цій сфері і будь-яких заяв про добровільне повернення до країни громадянської належності чи визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ініціює інший законодавчовизначений механізм реалізації органом міграційної служби своїх повноважень у випадку не прийняття рішення про примусове повернення стосовно цієї особи.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів  вважає, що не вона підлягає задоволенню.
Судом встановлено, що 17.12.2021р. Управлінням Служби безпеки України в Одеській області на адресу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області складено подання за №65/4-9505, в якому повідомлено про отримання під час проведення оперативних заходів щодо протидії транснаціональним злочинним угрупуванням насильницького спрямування інформації щодо незаконного перетину державного кордону України із порушеннями чинного законодавства, а саме перетин державного кордону за підробленими документами в обхід пунктів пропуску, у тому числі громадянином Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .  За наявною інформацією, громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 після перетину державного кордону спрямував до Одеської області для участі в протиправній діяльності ОЗУ насильницького спрямування, для дестабілізації обстановки в регіоні. На підставі викладеного, беручи до уваги те, що перебування на території України ОСОБА_1 може призвести до дестабілізації криміногенної обстановки та порушень громадського порядку, при затриманні ОСОБА_1 представлявся іншим іменем, у поданні вказано на необхідність застосування адміністративного затримання для поміщення до Пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України для ідентифікації, встановлення осіб та реалізації примусового видворення з України. /а.с.12/
17.12.2021р. між співробітниками Управління Служби безпеки України в Одеській області та Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, складено акт прийому-передачі іноземця ОСОБА_1 /а.с.12а/ 
Того ж дня посадовою особою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області відібрано пояснення у іноземця ОСОБА_1 /а.с.14-20/
17.12.2021р. посадовою особою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області оформлено протоколи за №МОД000141, ПР №МОД00007160 про адміністративне затримання за ч.2 ст. 263 КУпАП громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП. /а.с.21-24/
Постановою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ПН МОД №007223 накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700грн. відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП. /а.с.28/
На підставі рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 17.12.2021р. громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , поміщено у Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
У зв`язку з встановленням  порушення правил перебування іноземців в Україні, здійснення незаконного перетину Державного кордону України поза КПП та проживанням без документів на право проживання в Україні громадянином Російської Федерації ОСОБА_1 , міграційний орган звернувся з даним позовом до суду.
Перевіривши матеріали справи, судова колегія вважає, що суд першої інстанції, при вирішенні справи, дійшов до обґрунтованого висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог з наступних підстав.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011р. №3773-VI (надалі – Закон України №3773-VI).
За визначеннями, наведеними у п.п.7, 14 ч. 1 ст. 1 Закону України №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні; нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Згідно засад правового статусу іноземців та осіб без громадянства, передбачених ст. 3 вказаного Закону, іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначені ст.4 Закону України №3773-VI.
Зокрема, частинами 2, 3, 13 вказаної статті Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, яких визнано біженцями в Україні або яким надано притулок в Україні, вважаються такими, які постійно проживають на території України з моменту визнання біженцем в Україні або надання притулку в Україні. Постійне проживання на території України біженців підтверджується посвідченням біженця.
Іноземці та особи без громадянства, яких визнано особами, що потребують додаткового захисту, або яким надано тимчасовий захист в Україні, вважаються такими, які на законних підставах тимчасово проживають на території України на період дії обставин, за наявності яких додатковий чи тимчасовий захист було надано. Тимчасове проживання на території України таких іноземців та осіб без громадянства підтверджується посвідченням особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, або посвідченням особи, якій надано тимчасовий захист в Україні.
Іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.
Відповідно до ч.ч.1, 2, 3, 5 ст. 26 Закону України №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Вказані положення кореспондуються із приписами Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150 (надалі – Інструкція №353/271/150).
Разом з цим, відповідно до п.п.5, 6 Інструкції №353/271/150 підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Примусове повернення з підстав, передбачених п.5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.
За правилами п.7 Інструкції №353/271/150 підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є: невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення; наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави.
Процедура примусового повернення іноземця та особи без громадянства реалізується на підставі постанови адміністративного суду відповідно до ст.288 КАС України.
При цьому, відповідно до ст.31 Закону України №3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Апеляційний суд враховує, що іноземці або особи без громадянства мають підтверджувати законність свого перебування на території України.
Документами, що засвідчують законність перебування іноземця, особи без громадянства на території України, можуть бути, у тому числі посвідка на тимчасове проживання; довідка, що підтверджує факт звернення за становленням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту; дозвіл на імміграцію.
Не дотримання правил законного перебування іноземця або особи без громадянства на території України є прямим наслідком для визначення цих осіб нелегальними мігрантами та прийняття органом міграційної служби рішення про їх примусове повернення до країни громадянської належності.
Аналіз наведених норм показав, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передує прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Підставою для прийняття відповідного рішення є перебування іноземця на території України з порушенням чинного законодавства, у тому числі, за відсутності паспортного документа та документа, що дозволяє тимчасове перебування на території України, законних джерел існування тощо.
Виключенням щодо можливості примусового повернення іноземця до країни громадянської належності є наявність обставин, що свідчать про загрозу його життю або свободі за віросповіданням, національністю, громадянством (підданством), належністю до певної соціальної групи або за політичних переконань, загроза у жорстокому, нелюдському або такому, що принижує гідність, поводження чи покарання тощо у разі повернення до країни походження.
Колегія суддів враховує те, що відповідач прибув до України нелегально, на підтвердження своєї особи не надав паспортний або інший документ. Із заявами про захист в Україні через наявність обставин, що загрожують його життю, свободі, у тому числі у релігійних чи політичних проявах, у разі повернення до країни походження, до компетентних органів не звертався. Обставин, що виключають примусове повернення до країни громадянської належності, відповідач не наводив ні під час його затримання, ні під час розгляду справи.
Водночас, виходячи з обставин справи, судом першої інстанції, аналізуючи норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, правильно визначено, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення.
Примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не було прийнято попереднє рішення про примусове повернення відповідача до країни належності, а тому колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.
Враховуючи, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного судового рішення дотримано норми матеріального та процесуального права, тому в порядку ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає його без змін.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, - 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м.Одеси від 22 грудня 2021 року залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення,  та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.
Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Єщенко О.В.    Яковлєв О.В.