ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" лютого 2022 р.           Справа№ 910/1304/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Отрюха Б.В.
суддів:            Сотнікова  С.В. 
          Грека  Б.М. 

Секретар судового засідання: Гудько А.В.

За участю представників учасників процесу:
від Товариства з обмеженою відповідальністю «Алкогольно-безалкогольний комбінат Дніпро»: Коломієць Є.В. - за ордером серія АІ № 1174074 від 17.11.2021;
від Антимонопольного комітету України: Чернюшок М.І. - відповідно до витягу з ЄДРПОУ;
від Антимонопольного комітету України: Манько О.В. - відповідно до витягу з ЄДРПОУ.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Алкогольно-безалкогольний комбінат Дніпро» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у справі №910/1304/21 (суддя Бондаренко - Легких Г.П., повний текст рішення складено та підписано 27.08.2021)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Алкогольно-безалкогольний комбінат Дніпро»
до Антимонопольного комітету України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:
Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронг продукт ЛТД»
про визнання недійсним та скасування рішення № 723-р

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
26.01.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю «Алкогольно-безалкогольний комбінат Дніпро» (надалі - позивач/ТОВ «АБК Дніпро»/скаржник) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач/АМК) про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 723-р від 19.11.2020 у справі № 127-26.4/80-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на позивача у справі за порушення, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а саме використання без дозволу (згоди) ТОВ «Строгдрінк» (третя особа у справі або заявник у адміністративній справі) оформлення упаковки алкогольної продукції «Петриківська», що в сукупності включає в себе пляшку, пробку, емблему, етикетку, контретикетку, що є схожим на оформлення упаковки алкогольної продукції «Хлібна сльоза», яке ТОВ «Стронгдрінк» (в процесі розгляду справи перейменовано на ТОВ «Стронг продукт ЛТД») раніше за ТОВ «АКБ Дніпро» почало використовувати в господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю ТОВ «Стронгдрінк».
У позовній заяві ТОВ «АКБ Дніпро» зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України № 723-р від 19.11.2020 у справі № 127-26.4/80-19 визнано дії позивача порушенням, яке передбачене ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що зазначено вище, за вказане порушення накладено на позивача штраф у розмірі 493 285,00 грн, а також зобов`язано позивача у двохмісячний строк з дня одержання рішення припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення використання без дозволу (згоди) ТОВ «Стронгдрінк» оформлення упаковки алкогольної продукції «Петриківська», яка є схожою на оформлення упаковки «Хлібна сльоза», що виробляється ТОВ «Строгдрінк».
На переконання позивача рішення Антимонопольного комітету України № 723-р від 19.11.2020 є незаконним, а відтак ТОВ «АКБ Дніпро» просить суд визнати недійсним та скасувати вказане рішення, оскільки його висновки не відповідають дійсним обставинам справи.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у справі №910/1304/21 (суддя Бондаренко - Легких Г.П., повний текст рішення складено та підписано 27.08.2021) у задоволенні позову відмовлено.
Судове рішення прийнято з посиланням на ст. 13 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), ст.ст. 1, 3, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст.ст. 48, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст.ст. 1, 4, 20, 21, 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та мотивоване тим, що викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 127-26.4/80-19, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.
Крім того, розмір штрафу, накладеного Комітетом в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, ТОВ «АКБ Дніпро» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
У апеляційній скарзі скаржник зазначає, що судом першої інстанції порушено принцип змагальності судового процесу і надано перевагу доказам наданим лише однією стороною - відповідачем, без їх всебічної оцінки.
Поміж іншого, ТОВ «АКБ Дніпро» вказує на те, що місцевим господарським судом не досліджено та не надано правової оцінки зовнішньому вигляду алкогольної продукції, як позивача так і третьої особи, що свідчить про неповне з`ясування обставин та недоведеність обставин, що мають значення для справи.
Узагальнені доводи та заперечення учасників справи
02.11.2021 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду та 03.11.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від АМК надійшли відзиви № 300-20.3/02-15474 від 01.11.2021 на апеляційну скаргу ТОВ «АБК «Дніпро», які є ідентичними за своїм змістом та суттю.
У відповідності до вищезазначених відзивів на апеляційну скаргу, відповідач просить суд, апеляційну скаргу ТОВ «АКБ Дніпро» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у справі №910/1304/21 - без змін.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Стронг продукт ЛТД» (надалі - ТОВ «Стронг продукт ЛТД»/третя особа) відзиву на апеляційну скаргу ТОВ «АКБ Дніпро» не надало, що у відповідності до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) не перешкоджає перегляду судового рішення першої інстанції в апеляційному порядку.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.09.2021 апеляційну скаргу ТОВ «АКБ Дніпро» передано для розгляду колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мальченко А.О., судді: Агрикова О.В., Чорногуз М.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 у справі № 910/1304/21 апеляційну скаргу ТОВ «АКБ Дніпро» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у справі № 910/1304/21 залишено без руху.
06.10.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ «АКБ Дніпро» надійшла заява про усунення недоліків.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2021 у справі № 910/1304/21 відкрито апеляційне провадження у даній справі; розгляд апеляційної скарги ТОВ «АКБ Дніпро» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у справі № 910/1304/21 призначено на 17.11.2021.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/6295/21 від 09.12.2021 у зв`язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи №  910/1304/21.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.12.2021 апеляційну скаргу ТОВ «АКБ Дніпро» передано для розгляду колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мальченко А.О., судді: Агрикова О.В., Козир Т.П.
15.12.2021 колегія суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Мальченко А.О., суддів: Агрикової О.В. та Козир  Т.П., з метою дотримання приписів ч. 1 статті 32 ГПК України щодо визначення судді, заявила про самовідвід від розгляду справи №  910/1304/21.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 у справі № 910/1304/21 заяву суддів Мальченко А.О., Агрикової О.В. та Козир  Т.П. про самовідвід у справі № 910/1304/21 задоволено; справу №  910/1304/21 передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-07/774/21 від 17.12.2021 у зв`язку з задоволенням заяви суддів Мальченко А.О., Агрикової О.В. та Козир Т.П. про самовідвід у справі № 910/1304/21, призначено повторний автоматизований розподіл справи №  910/1304/21.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.12.2021 для розгляду справи № 910/1304/21 сформовано судову колегію у складі головуючий суддя Отрюх Б.В., судді: Сотніков С.В., Доманська М.Л.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 у справі № 910/1304/21 прийнято апеляційну скаргу ТОВ «АКБ Дніпро» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у справі №910/1304/21 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді: Сотніков С.В., Доманська М.Л.; розгляд апеляційної скарги ТОВ «АКБ Дніпро» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у справі №910/1304/21 призначено на 26.01.2022.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/284/22 від 24.01.2022 у зв`язку з перебуванням судді Доманської М.Л. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/1304/21.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.01.2022 для розгляду справи №910/1304/21 сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді: Грек  Б.М., Сотніков С.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2022 у справі № 910/1304/21 апеляційну скаргу ТОВ «АКБ Дніпро» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у справі № 910/1304/21 прийнято до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді: Грек Б.М., Сотніков С.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2022 у справі № 910/1304/21 відкладено розгляд апеляційної скарги ТОВ «АКБ Дніпро» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у справі №910/1304/21 на 16.02.2022.
Також, слід зазначити, що колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у судовому засіданні досліджено та надано правову оцінку зовнішньому вигляду алкогольної продукції, як позивача так і третьої особи.
Явка представників сторін
16.02.2022 у судове засідання з`явилися представники ТОВ «АКБ Дніпро» (скаржника) та АМК (відповідача).
У судове засідання 16.02.2022 не з`явився представник ТОВ «Стронг продукт ЛТД», про причини нез`явлення суд не повідомив.
Головуючим суддею на обговорення ставиться питання про можливість розгляду апеляційної скарги ТОВ «Стронг продукт ЛТД» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у справі №910/1304/21 за відсутності у судовому засіданні 16.02.2022 представника третьої особи.
Представники ТОВ «АКБ Дніпро» та АМК не заперечували проти розгляду справи № 910/1304/21 без участі представника ТОВ «Стронг продукт ЛТД».
Щодо повідомлення третьої особи про час, місце та дату судового засідання слід зазначити наступне.
Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст.  120 ГПК України).
Частиною 12 статті 270 ГПК України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З урахуванням вище викладеного, оскільки у матеріалах справи містяться докази надіслання судом апеляційної інстанції процесуальних документів ТОВ «Стронг продукт ЛТД» на належну адресу, з огляду на те, що неявка сторін не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, враховуючи предмет спору, а також доказове наповнення матеріалів справи, колегія суддів апеляційної інстанції вважає можливе здійснити розгляд оскаржуваного судового рішення в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника третьої особи.
Позиція учасників справи
Представник ТОВ «АКБ Дніпро» у судовому засіданні 16.02.2022 підтримав вимоги апеляційної скарги з підстав викладених у ній та просив її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у справі №910/1304/21 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
У судовому засіданні 16.02.2022 представники АМК заперечували проти доводів апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу та просили залишити її без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у справі №910/1304/21 - без змін.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як вбачається з матеріалів справи, 04.05.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Царичанський консервний завод» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Сімферопольський вино-коньячний завод», як власником відповідних патентів починаючи з 09.10.2014, укладено ліцензійні договори про надання дозволу на використання промислових знаків, а саме:
- договір № п 18058 щодо патенту № 18058 (а.с. 76, т. 1) ;
- договір № п 18059 щодо патенту № 18059 (а.с. 81, т. 1);
- договір № п 18202 щодо патенту № 18202 (а.с. 86, т. 1);
- договір № п 18907 щодо патенту № 18907 (а.с. 91, т. 1);
- договір № п 18908 щодо патенту № 18908 (а.с. 96, т. 1).
Відповідно до умов зазначених вище ліцензійних договорів Ліцензіар (ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод») надає Ліцензіатові (ТОВ «Царичанський консервний завод») на строк дії патентів № 18058, № 18059, №18202, № 18907 та № 18908 на безоплатній основі невиключну ліцензію на використання промислових зразків на території України, а Ліцензіат отримує на умовах ліцензійних поговорів ліцензію на використання промислових зразків, на які одержано патенти № 18058, № 18059, № 18202, №  18907 та № 18908, з метою виготовлення, застосування, ввезення, пропозицій до продажу, у тому числі через Інтернет, продажу та іншого введення в господарський оборот або зберігання такого виробу в зазначених цілях. Виріб визнається виготовленим із застосуванням промислового зразка, якщо при цьому використані всі суттєві ознаки промислового зразка.
В силу п. 6.2 вищевказаних договорів передбачено, що останні є чинними до кінця строку дії відповідних патентів на промислові зразки та набирає чинності від дати їх підписання.
В подальшому, 19.11.2020 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 127-26.4/80-19, розпочатої за заявою третьої особи у даній справі, постановлене рішення №723 р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу».
У відповідності до п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 19.11.2020 № 723-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що ТОВ «АКБ Дніпро» вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», щодо використання без дозволу (згоди) Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОНГДРІНК» оформлення упаковки алкогольної продукції «Петриківська», що в сукупності включає в себе пляшку, пробку, емблему, етикетку, контретикетку, та є схожим на оформлення упаковки алкогольної продукції «Хлібна Сльоза», яке Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОНГДРІНК» раніше за ТОВ «АКБ Дніпро» почало використовувати в господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОНГДРІНК».
За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «АКБ Дніпро» штраф у розмірі 493 285,00 грн.
В силу п. 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 19.11.2020 № 723-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» зобов`язано ТОВ «АКБ Дніпро» у двомісячний строк з дня одержання цього рішення припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення використання без дозволу (згоди) Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОНГДРІНК» оформлення упаковки алкогольної продукції «Петриківська», що в сукупності включає в себе пляшку, пробку, емблему, етикетку, контретикетку, та є схожим на оформлення упаковки алкогольної продукції «Хлібна Сльоза», яке Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОНГДРІНК» раніше за ТОВ «АКБ Дніпро» почало використовувати в господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОНГДРІНК».
Рішення АМК обґрунтовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:
(17) ТОВ «СТРОНГДРІНК» (заявник) на території України здійснює виробництво та реалізацію алкогольних напоїв, зокрема напоїв тростинних «Black Jack», коньяків «Український відбірний», «Ай-Петрі», горілки «Древнє Київська», «Український стандарт», «Хлібна Сльоза» та настоянок «Хлібна Сльоза» тощо;
(18) Продукцію (горілку та настоянки) «Хлібна Сльоза» Заявник виробляє із червня 2017 року;
(19) Заявник виробляє та реалізує по всій території України горілку особливу «Хлібна Сльоза» місткістю 0,5 дмі, 1 дмі, 2 дмі, настоянки «Хлібна Сльоза» в асортименті: «Хлібна Сльоза» «Зернова» місткістю 0,5 дмі, 1 дмі; «Хлібна Сльоза» «З перцем» місткістю 0,5 дмі, 1 дмі; «Хлібна Сльоза» «Журавлина» місткістю 0,5 дмі, 1 дмі; «Хлібна Сльоза» «Медова» місткістю 0,5 дмі, 1 дмі; «Хлібна Сльоза» «Самогон» місткістю 1 дмі (надалі разом - Напої «Хлібна Сльоза»), а також експортує цю продукцію до Грузії, Китаю, США;
(21) Оформлення упаковки, що в сукупності включає в себе пляшку, пробку, емблему, етикетку, контретикетку (надалі - оформлення упаковки) горілчаної продукції «Хлібна сльоза» горілка особлива виробництва Заявника являє собою (фотокопія 1):
- пляшку, виготовлену з прозорого, товстого скла, прямокутної форми; у верхній частині міститься випукле кругле потовщення - обідок (що нагадує круглий медальйон);
- пробку (шильда), залиту сургучем темно-коричневого кольору, що надає пляшці старовинного вигляду;
- емблему, яка нанесена на сургуч темно-коричневого кольору, розміщену у верхній частини лицьової сторони пляшки у випуклому круглому потовщенні пляшки. На емблемі круглої форми, облямованій смугою, міститься стилізований малюнок, який асоціюється із стародавністю. На малюнку містяться старовинні споруди із стіною і воротами, баштами, церквою, дерева та гори. Зверху і знизу емблеми одна навпроти іншої зображені дві великі гілки, розміщені по дузі;
- етикетку, непрозору, паперову, нерівної прямокутної форми, яка розміщена в нижній частині лицьової сторони пляшки. В основу покладена художньо-графічна композиція, яка асоціюється з давньою історією країни. Краї етикетки виконані трохи потертими, із стилізацією під старовину. Етикетка виконана жовтокоричневим кольором; на ній, зокрема в центральній частині, розміщена назва продукції - «Хлібна Сльоза», великими літерами коричневого кольору у два рядки. Вище назви продукції міститься у два рядки словосполучення, виконане невеликими літерами коричневого кольору - «ГОРІЛКА ОСОБЛИВА», що вказує на вид напою. На етикетці навколо написів містяться стилізовані малюнки: - зверху посередині зображені гори, будинок та чоловік; справа зверху - церква, нижче - дорога, пагорби, дерева та будинки; зліва зверху - дорога, невелика гора та хата, а нижче - церква, сонце. Крім того, у верхній частині етикетки зліва зазначена інформація про місткість продукції, а справа - про вміст спирту (40 %). У нижній частині етикетки розміщена інформація про виробника продукції, його місцезнаходження та адресу потужностей виробництва тощо;
- контретикетку, непрозору, паперову, нерівної прямокутної форми, яка розміщена в нижній частині зворотної сторони пляшки. Краї контретикетки виконані трохи потертими, із стилізацією під старовину. Контретикетка виконана жовтокоричневим кольором; на ній, зокрема зверху в центральній частині, зазначені вид та назва продукції - Горілка особлива «Хлібна Сльоза», великими літерами коричневого кольору. Нижче міститься інформація про склад продукції: спирт етиловий ректифікований «Люкс», вода питна підготовлена, ароматний спирт липи серцелистної та широколистої (цвіт), глюкоза кристалічна, фруктоза кристалічна, ароматний спирт олії ефірної лимонної, ароматний спирт екстракту елеутерококу. Ще нижче - інформація про поживну цінність тощо;
(22) Оформлення упаковки горілчаної продукції «Хлібна Сльоза» горілка особлива різної місткості має схоже оформлення;
(26) Оформлення упаковки горілки особливої «Хлібна сльоза» та настоянок «Хлібна Сльоза» в асортименті («Хлібна Сльоза» «Зернова», «Хлібна Сльоза» «З перцем», «Хлібна Сльоза» «Журавлина», «Хлібна Сльоза» «Медова», «Хлібна Сльоза» «Самогон»), виробництва Заявника, є майже ідентичним із зазначеним видом оформлення упаковки горілки особливої «Хлібна Сльоза», за винятком певних відмінностей, що зумовлені конкретним видом продукції;
(27) У настоянках: «Хлібна Сльоза» «Зернова» в середині пляшки знаходиться колос пшениці, «Хлібна Сльоза» «З перцем» - червоний перець, «Хлібна Сльоза» «Журавлина» - журавлина;
(28) Дизайн упаковки та етикетки Напоїв «Хлібна Сльоза» виробництва Заявника за весь час виробництва та реалізації такої продукції майже не змінювався;
(30) Заявник зазначає про те, що є власником серії зареєстрованих патентів України на промислові зразки (№ 18058 від 25.12.2008, № 18059 від 25.12.2008, № 18202 від 12.01.2009, № 18907 від 12.05.2009, № 18908 від 12.05.2009, № 34551 від 10.05.2017), право власності на які належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Буклет-Юг» (далі - ТОВ «Буклет-Юг»), у зв`язку з тим, що між Заявником і ТОВ «Буклет-Юг» укладено ліцензійні договори від 23.05.2017 та від 16.11.2017 № 11/1 щодо отримання виключної ліцензії на використання промислових зразків. Крім того, за договором про передачу НОУ-ХАУ від 29.08.2016, що укладений між ТОВ «СІМФЕРОПОЛЬСЬКИЙ ВИНО-КОНЬЯЧНИЙ ЗАВОД» та ТОВ «Буклет-Юг» було обумовлено порядок переходу ділової практики з виробництва алкогольного напою до ТОВ «СТРОНГДРІНК», яке було створено на виконання вказаного договору;
(33) ТОВ «Буклет-Юг» передано всі виключні права власності на зазначені промислові патенти (див. табл. 1) на підставі договору від 30.08.2016 б/н (далі - Договір 1), укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «СІМФЕРОПОЛЬСЬКИЙ ВИНО-КОНЬЯЧНИЙ ЗАВОД» (далі -ТОВ «СІМФЕРОПОЛЬСЬКИЙ ВИНО-КОНЬЯЧНИЙ ЗАВОД») та ТОВ «Буклет-Юг»;
(38) Заявник зазначає про те, що вказані патенти використовує в господарській діяльності під час виробництва та реалізації Напоїв «Хлібна Сльоза»;
(40) … обсяги виробництва та реалізації Напоїв «Хлібна Сльоза» та напрацьована репутація Заявника підтверджують відомість та визнання зазначеної продукції;
(43) Виробництво та реалізацію горілчаної продукції «Хлібна сльоза» у схожому оформленні упаковки ТОВ «СІМФЕРОПОЛЬСЬКИЙ ВИНО-КОНЬЯЧНИЙ ЗАВОД» здійснювало в період з 04.12.2013 до 28.04.2017;
(59) Заявником у лютому 2019 року виявлено реалізацію алкогольної продукції, а саме горілки та настоянок із назвою «Петриківська» (фотокопія 3) (надалі - Напої «Петриківська»);
(60) Виробником Напоїв «Петриківська» є ТОВ «АБК ДНІПРО»;
(66) ТОВ «АБК ДНІПРО» було зареєстровано як Товариство з обмеженою відповідальністю «Царичанський консервний завод» (надалі - ТОВ «Царичанський консервний завод»). Але, як зазначає Товариство, діяльність щодо виробництва консервів не стала прибутковою, консервний завод став занепадати; керівництвом підприємства були здійснені дії щодо перепрофілювання підприємства на алкогольне виробництво;
(67) … 04.05.2015 ТОВ «Царичанський консервний завод» уклало ліцензійні договори про надання дозволу (невиключної ліцензії) на використання промислових зразків (далі разом - Договори): договір № п18058 щодо патенту № 18058; договір № п18059 щодо патенту № 18059; договір №п18202 щодо патенту № 18202; договір № п18907 щодо патенту № 18907; договір № п18908 щодо патенту № 18908;
(68) Відповідно до умов зазначених Договорів ТОВ «СІМФЕРОПОЛЬСЬКИЙ ВИНОКОНЬЯЧНИЙ ЗАВОД» (далі - Ліцензіар), з одного боку, і ТОВ «Царичанський консервний завод» (далі - Ліцензіат), беручи до уваги, що Ліцензіар на дату укладення Договорів був власником патентів №№ 18058, 18059, 18202, 18907, 18908, сторони домовились, що Ліцензіар надає Ліцензіатові на строк дії патентів №№ 18058, 18059, 18202, 18907, 18908 на безоплатній основі не виключну ліцензію на використання промислових зразків на території України, а Ліцензіат отримує на умовах ліцензійних договорів ліцензію на використання промислових зразків, на які одержано патенти №№ 18058, 18059, 18202, 18907, 18908, з метою виготовлення, застосування, ввезення, пропозицій до продажу, у тому числі через Інтернет, продажу та іншого введення в господарський оборот або зберігання такого виробу в зазначених цілях. Виріб визнається виготовленим із застосуванням промислового зразка, якщо при цьому використані всі суттєві ознаки промислового зразка;
(73) ТОВ «Царичанський консервний завод» 03.10.2016 змінило назву на ТОВ «АБК ДНІПРО». Із цього моменту, як зазначає Товариство, підприємство почало виробництво алкогольної продукції;
(74) Товариство є виробником алкогольних напоїв, зокрема: алкогольного напою «АРОМА» ТМ «Billy Bons», вина ТМ «LA Cantina», віскі ТМ «AVIATOR», алкогольного напою ТМ «Al Capone», горілки ТМ «Колос», настоянки ТМ «BITTER», CIDER «BRAVO», Коньяк України ТМ «НAPOLEON», а також горілки та алкогольної продукції крафтової серії ТМ «Петриківська»;
(75) Продукцію (горілку та настоянки) «Петриківська» Товариство виробляє з 01.02.2019;
(76) Відповідач в адміністративній справі (ТОВ «АБК ДНІПРО») виробляє та реалізує по всій території України горілку класичну «Петриківська» місткістю 0,5 дмі, 1 дмі, настоянки «Петриківська» в асортименті: «Петриківська» «Зернова» місткістю 0,5 дмі, 1 дмі; «Петриківська» «З перцем» місткістю 0,5 дмі, 1 дмі; «Петриківська» «Журавлина» місткістю 0,5 дмі, 1 дмі; «Петриківська» «Медова» місткістю 0,5 дмі, 1 дмі; «Петриківська» «Самогон» місткістю 1 дмі (далі разом - Напої «Петриківська»); 
(79) Оформлення упаковки горілчаної продукції «Петриківська» горілка класична виробництва Товариства являє собою (фотокопія 4):
- пляшку, виготовлену з прозорого, товстого скла, прямокутної форми; у верхній частині міститься випукле кругле потовщення - обідок (що нагадує круглий медальйон);
- пробку, залиту сургучем темно-коричневого кольору;
- емблему, яка нанесена на сургуч темно-коричневого кольору, розміщену у верхній частині лицьової сторони пляшки у випуклому круглому потовщенні пляшки. На емблемі круглої форми, облямованій смугою, зображено стилізований малюнок квітки, який асоціюється із стародавністю;
- етикетку, непрозору, паперову, неправильної прямокутної форми, яка розміщена в нижній частині лицьової сторони пляшки. В основу покладена художньо-графічна композиція, яка асоціюється з квітковим орнаментом, притаманним Україні. Краї етикетки виконані трохи потертими, із стилізацією під старовину. Етикетка виконана жовто-коричневим кольором; на ній розміщена, зокрема в центральній частині, назва продукції - «Петриківська», великими літерами синього кольору. Нижче назви продукції міститься словосполучення, виконане невеликими літерами світло-коричневого кольору, - «Крафтова серія», під яким у два рядки маленькими літерами синього кольору зазначено «Горілка», що вказує на вид напою; нижче розміщено позначення «Класична», виконане великими літерами синього кольору. Етикетка містить малюнки - квіткові орнаменти: справа зображені дорога та горби, зліва - дорога, невелика гора та хата, нижче - церква, сонце. Крім того, у нижній частині етикетки справа зазначена інформація про місткість продукції, а зліва - про вміст спирту (40 %). У нижній частині етикетки розміщена інформація про виробника продукції - ТОВ «АБК ДНІПРО», його місцезнаходження та адресу потужностей виробництва тощо;
- контретикетку, непрозору, паперову, нерівної прямокутної форми, яка розміщена в нижній частині зворотної сторони пляшки. Краї контретикетки виконані трохи потертими, зі стилізацією під старовину. Контретикетка виконана жовтокоричневим кольором; на ній розміщені, зокрема зверху в центральній частині, вид та назва продукції - «Петриківська» горілка «Класична», великими літерами синього кольору. Інформація про склад продукції: вода питна підготовлена, спирт етиловий ректифікований «Люкс», мед натуральний, глюкоза кристалічна. Нижче міститься інформація про поживну цінність тощо;
(80) Упаковки (пляшка, пробка, емблема, етикетка, контретикетка) Напоїв «Петриківська» горілка особлива різної місткості мають схоже оформлення;
(81) Оформлення упаковки настоянок «Петриківська» в асортименті («Петриківська» «Зернова», «Петриківська»« «З перцем», «Петриківська» «Журавлина», «Петриківська» «Медова», «Петриківська» «Самогон») виробництва Товариства являє собою (фотокопія 5);
(86) Оформлення упаковки (пляшка, пробка, емблема, етикетка, контретикетка) горілки класичної «Петриківська» та настоянок «Петриківська» в асортименті («Петриківська» «Зернова», «Петриківська» «З перцем», «Петриківська» «Журавлина», «Петриківська» «Медова», «Петриківська» «Самогон»), виробництва ТОВ «АБК «Дніпро», є майже ідентичним із зазначеним видом оформлення упаковки горілки класичної «Петриківська», за винятком певних відмінностей, що зумовлені конкретним видом продукції;
(87) У настоянках: «Петриківська» «Зернова» всередині пляшки міститься колос пшениці, «Петриківська» «З перцем» - червоний перець, «Петриківська» «Журавлина» - журавлина;
(91) Алкогольна продукція «Петриківська», зазначена на фотокопії 6, має, за повідомленням Відповідача, лише один загальний із крафтовою серією Напоїв «Петриківська» елемент упаковки - пляшку, використання якої здійснюється на підставі ліцензійних договорів №№ п18058, п18059, п18202, п18907, п18908 від 04.05.2015. Інші елементи повністю відрізняються від крафтової серії;
(94) Під час аналізу оформлення упаковки Напоїв «Петриківська» та оформлення упаковки Напоїв «Хлібна Сльоза» (пляшка, пробка, емблема, етикетка, контретикетка) встановлено, що композиція основних елементів упаковки, основний фон, загальна композиція упаковки, кольорова гамма, зовнішній вигляд та оформлення, розміщення позначень є схожими. Окремі елементи та символи на пляшці, етикетці, емблемі, пробці та позначення, які використовує Товариство, є схожими на композицію основних елементів упаковки Заявника (фотокопія 7);
(95) Так, зокрема:
- пляшки Напоїв «Петриківська» та Напоїв «Хлібна Сльоза» виготовлені з прозорого, товстого скла, прямокутної форми; у верхній частині пляшок міститься випукле кругле потовщення - обідок (що нагадує круглий медальйон);
- пробки Напоїв «Петриківська» та Напоїв «Хлібна Сльоза» залиті сургучем темнокоричневого кольору;
- емблеми Напоїв «Петриківська» та Напоїв «Хлібна Сльоза», які нанесені на сургуч темно-коричневого кольору, розміщені у верхній частині лицьової сторони пляшки у випуклому круглому потовщенні пляшки. На емблемі круглої форми, облямованій смугою, зображені стилізовані малюнки, які асоціюються із стародавністю;
- етикетки Напоїв «Петриківська» та Напоїв «Хлібна Сльоза» - непрозорі, паперові, неправильної прямокутної форми, які розміщені в нижній частині лицьової сторони пляшки. В основу покладена художньо-графічна композиція. Краї етикеток виконані трохи потертими, із стилізацією під старовину. Етикетки виконані жовто-коричневим кольором; на них розміщено, зокрема в центральній частині, назви продукції обох Напоїв («Петриківська» та «Хлібна Сльоза»), виконані великими літерами. Етикетки містять стилізовані малюнки. У нижній частині етикеток розміщена інформація про виробника продукції, його місцезнаходження та адресу потужностей виробництва тощо;
- контретикетки Напоїв «Петриківська» та Напоїв «Хлібна Сльоза» - непрозорі, паперові, нерівної прямокутної форми, які розміщені в нижній частині зворотної сторони пляшки. Краї контретикеток виконані трохи потертими, зі стилізацією під старовину, виконані жовто-коричневим кольором; на них розміщено, зокрема зверху в центральній частині, вид та назву продукції, великими літерами. Нижче міститься інформація про поживну цінність тощо;
(96) Упаковки (пляшка, пробка, емблема, етикетка, контретикетка) зазначених вище настоянок «Петриківська» та «Хлібна Сльоза» різної місткості мають схоже оформлення;
(100) … переважна кількість елементів на упаковках Напоїв «Петриківська» та Напоїв «Хлібна Сльоза» розміщується ідентично на площині упаковок;
(101) … відповідач використовує загальний підхід Заявника (ТОВ «Стронгдрінк») та сукупність позначень Заявника в оформленні своїх упаковок. Зокрема, Відповідач розмістив основні написи на етикетках у тих зонах, а також так, як їх розмістив Заявник, Відповідач використовує такі ж самі елементи, як і Заявник. Саме сукупність таких дій Відповідача щодо використання оформлення упаковок для власної алкогольної продукції призводить до того, що споживач може сплутати продукцію Відповідача з продукцією Заявника, бо розповсюджуються на одному і тому ж ринку і мають майже однакову вартість;
(102) Сукупність позначень в оформленні упаковок, які використовує Відповідач для Напоїв «Петриківська», та сукупність позначень в оформленні упаковок, які використовує Заявник для Напоїв «Хлібна Сльоза», є схожими настільки, що їх можна сплутати між собою за сукупністю домінуючих ознак в оформленні упаковок (пляшка, пробка, емблема, етикетка, контретикетка); 
(105) ТОВ «АБК Дніпро» вважає правомірним виробництво Напоїв «Петриківська» в зазначеному вигляді (упаковці);
(113) Для з`ясування можливості змішування Напоїв «Петриківська», виробництва Відповідача, та Напоїв «Хлібна Сльоза», виробництва Заявника, органами Комітету було проведено опитування споживачів щодо сприйняття споживачами схожості упаковок цих Напоїв. Загальна кількість опитуваних становила 300 осіб;
(115) Отже, як свідчать результати опитування, більше 50 % споживачів можуть сприйняти продукцію «Петриківська» виробництва Відповідача за продукцію «Хлібна сльоза» виробництва Заявника, тобто у споживача може виникнути асоціативний зв`язок між продукцією та господарською діяльністю Заявника і продукцією та господарською діяльністю Відповідача, що може призвести до змішування діяльності цих суб`єктів господарювання;
(116) Ринок виробництва та реалізації алкогольних напоїв в Україні, на якому діють Відповідач та Заявник, є конкурентним. Так, у торговельних мережах України присутні алкогольні напої, у тому числі й вітчизняних виробників, зокрема, водка: «Nemiroff» оригінал 0,5 л за ціною 96 грн, «Nemiroff» Premium 0,7 л за ціною 177 грн, «Перша гільдія Верховна» 0,7 л за ціною 130 грн, «Rada President Silver» 0,5 л за ціною 95 грн, «Хортиця Ісе» 0,5 л за ціною 90 грн, «Мороша Родниковая» 0,5 л за ціною 126 грн, «Воздух» 0,5 л за ціною 94 грн, «Prime World Class» 0,5 л за ціною 90 грн, «Гетьман Дерава» 0,7 л за ціною 199 грн тощо;
(117) За винятком Напоїв «Петриківська», виробництва Відповідача, усі інші присутні на ринку України алкогольні напої інших виробників мають упаковки, не схожі на упаковки Напоїв «Хлібна сльоза» виробництва Заявника, що індивідуалізує їхню продукцію на ринку;
(121) За наявною в Комітеті інформацією Відповідач здійснює реалізацію Напоїв «Петриківська» з лютого 2019 року;
(122) Заявник здійснює виробництво та реалізацію Напоїв «Хлібна Сльоза» із червня 2017 року та має пріоритет на використання оформлення упаковок Напоїв «Хлібна Сльоза»;
(123) Заявник не надавав дозволу (згоди) Відповідачу на використання його або схожого на нього оформлення упаковок для Напоїв «Петриківська»;
(127) Продукція Заявника і Відповідача реалізується через однакові канали збуту, навіть в одних торговельних мережах. У торговельних мережах Напої «Петриківська» та Напої «Хлібна Сльоза» розташовані на одних полицях, і вартість цих напоїв майже однакова, що може призвести до того, що споживач може придбати Напої «Петриківська» виробництва Відповідача, помилково вважаючи ніби дійсно придбав Напої «Хлібна Сльоза» виробництва Заявника;
(128) Зважаючи на те, що Відповідач був обізнаний про використання Заявником відповідного оформлення упаковок Напоїв «Хлібна Сльоза», дії Відповідача щодо використання схожого оформлення упаковки Напоїв «Петриківська» не можуть бути випадковими, а розраховані на створення умов для сплутування покупцем продукції виробництва Заявника з продукцією виробництва Відповідача;
(148) Доказами, зібраними у справі, підтверджується, що дії ТОВ «АБК ДНІПРО» у вигляді використання без дозволу Заявника, під час виробництва та реалізації упаковки Напоїв «Петриківська» оформлення, схожого на оформлення упаковок Напоїв «Хлібна Сльоза» виробництва Заявника, який раніше почав використовувати їх у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю Заявника, є порушенням, передбаченим статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».
Звертаючись із даною позовною заявою позивач зазначає, що рішення АМК №723 р від 19.11.2020 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» прийнято з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників скаржника та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини даної господарської справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при прийнятті судового рішення, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга ТОВ «АКБ Дніпро» підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
В силу ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
У відповідності до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Приписами статті 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначено процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Отже, розглядаючи позов про визнання недійсним Рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним (стаття 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).
Крім того, обов`язковою умовою для притягнення особи до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції є вчинення нею дій, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.
В силу ч.ч. 3, 5 ст. 13 ЦК України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.
Відповідно до статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.
Статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначено, що неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.
Таким чином, з аналізу вказаних вище норм антимонопольного законодавства вбачається, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності, виходячи з першості використання будь-якого позначення чи сукупності позначень у господарській діяльності без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який почав їх використовувати раніше.
Отже, для кваліфікації порушення передбаченого ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» в діях суб`єкта господарювання необхідно встановити одночасну наявність таких елементів відповідного правопорушення:
- використання суб`єктом господарювання торгівельної марки, оформлення упаковки товарів, тощо без дозволу іншого суб`єкта;
- першість використання об`єкта інтелектуальної власності іншим суб`єктом господарювання;
- схожість позначень, оформлення упаковки тощо, що використовуються без дозволу;
- наявність або можливість настання наслідків такого використання, у вигляді змішування діяльності таких суб`єктів господарювання.
ТОВ «АКБ Дніпро» та ТОВ «Стронг продукт ЛТД» здійснюють свою комерційну діяльність на одному ринку стосовно однорідних товарів - алкогольні напої - настоянки та горілка. Вказана обставина не заперечується учасниками справи, відтак, визнається останніми.
Позивачем заперечуються обставини першості використання третьою особою на ринку України упаковки алкогольної продукції «Хлібна сльоза», що в сукупності включає в себе пляшку, пробку, емблему, етикетку, контретикетку, схожість упаковки та наявність або можливість настання наслідків такого використання, у вигляді змішування діяльності таких суб`єктів господарювання. 
Обставини відсутності дозволу з боку третьої особи на використання позивачем оформлення упаковки (в сукупності пляшки, пробки, емблеми, етикетки, контретикетки) схожого на оформлення упаковки, яке використовує третя особа встановлені АМК.
Проте, суд апеляційної інстанції не погоджується із зазначеним вище висновком АМК, з огляду на таке.
Як зазначалось вище та вбачається із матеріалів справи, 04.05.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Царичанський консервний завод» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Сімферопольський вино-коньячний завод», як власником відповідних патентів починаючи з 09.10.2014, укладено ліцензійні договори № п 18058, № п 18059, № п 18202, № п 18907, №  п 18908 про надання дозволу на використання промислових знаків.
Згідно з п. 1.1., 1.2. зазначених вище ліцензійних договорів Ліцензіар (ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод») надає Ліцензіатові (ТОВ «Царичанський консервний завод») на строк дії патентів № 18058, № 18059, №18202, № 18907 та № 18908 на безоплатній основі невиключну ліцензію на використання промислових зразків на території України, а Ліцензіат отримує на умовах ліцензійних поговорів ліцензію на використання промислових зразків, на які одержано патенти № 18058, № 18059, № 18202, №  18907 та № 18908, з метою виготовлення, застосування, ввезення, пропозицій до продажу, у тому числі через Інтернет, продажу та іншого введення в господарський оборот або зберігання такого виробу в зазначених цілях. Виріб визнається виготовленим із застосуванням промислового зразка, якщо при цьому використані всі суттєві ознаки промислового зразка.
В силу п. 6.2 вищевказаних договорів передбачено, що останні є чинними до кінця строку дії відповідних патентів на промислові зразки та набирає чинності від дати їх підписання.
Слід зазначити, що ліцензійні договори № п 18058, № п 18059, № п 18202, № п 18907, № п 18908 про надання дозволу на використання промислових знаків підписані генеральним директором Івановим С.В. зі сторони ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод» та директором Ван  Д.А. зі сторони ТОВ «Царичанський консервний завод», а також скріплені печатками відповідних товариств.
Також, необхідно вказати, що 03.10.2016 ТОВ «Царичанський консервний завод» змінило назву на ТОВ «АКБ Дніпро`та розпочало виробництво алкогольної продукції.
01.04.2019 ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод» припинив існування.
Разом з тим, враховуючи приписи ст. 1113 ЦК України, права ТОВ «Царичанський консервний завод» за ліцензійними договорами № п18058, №п18059, № п18202, № п18907, № п18908 залишилися незмінними.
Отже, безпосередньо виробництво лікеро-горілчаної продукції під знаком для товарів та послуг «Петриківська» ТОВ «АКБ Дніпро» виробляє з грудня 2016 року, з використанням елементів упаковки на підставі ліцензійних договорів №п18058, № п18059, № п18202, № п18907, № п18908 від 04.05.2015.
Таким чином, позивачем ще 19.12.2016 було реалізовано першу партію алкогольної продукції «Петриківська» у пляшці дизайну, схожого на дизайн пляшки третьої особи, а в 13.01.2017 було випущено партію алкогольної продукції з сургучем на кришці пляшки та лицьовій стороні пляшки, що не було взято до уваги Комітетом.
Щодо схожості упаковок (пляшки, пробки, емблеми, етикетки та контретикетки) алкогольної продукції «Петриківська» та «Хлібна сльоза» між собою, що могло б призвести до змішування у споживачів уявлення/ставлення до цих двох товарів між собою, необхідно зазначити таке.
Дослідження схожості двох видів упаковок алкогольної продукції: «Петриківська» в оформленні 2019 року та «Хлібна сльоза» оформлення якої було незмінним з початку випуску (червень 2017 року) фактично обмежує предмет дослідження, що в подальшому призвело до акцентування Комітетом виключно на одному виді продукції і ігноруванню в подальшому пов`язаних з такою продукцією попередньої версії продукції - алкогольних напоїв «Петриківська» в дизайні від грудня 2016 року та алкогольних напоїв «Петриківська» в дизайні 2017 року.
Поміж іншого, в пункті 4.4 Рішення № 723-р зазначено, що для з`ясування можливості змішування напоїв «Петриківська» виробництва ТОВ «АБК Дніпро» та напоїв «Хлібна Сльоза» виробництва ТОВ «Стронг продукт ЛТД», органами Комітету було проведено опитування споживачів щодо сприйняття останніми схожості цих напоїв. Загальна кількість опитуваних становила 300 осіб.
Так, за результатами опитування, більше 50 % споживачів можуть сприйняти продукцію «Петриківська» виробництва ТОВ «АБК Дніпро» за продукцію «Хлібна Сльоза» виробництва ТОВ «Стронг продукт ЛТД», тобто у споживача може виникнути асоціативний зв`язок між продукцією та господарською діяльністю заявника (ТОВ «Стронг продукт ЛТД») і продукцією та господарською діяльністю ТОВ «АБК Дніпро», що може призвести до змішування діяльності цих суб`єктів господарювання
Разом з тим, матеріали даної справи не містять будь-якої інформації щодо можливості (підставності) проведення відповідного опитування, методики його проведення, запитань, які були поставлені споживачам та варіантів відповідей на них, територіальності, персональних даних, віку та категорії респондентів, похипки проведеного опитування та ступінь проінформованості споживача щодо певного виду товару.
Також враховуючи те, що опитування споживачів зроблено АМК, який є відповідачем у даній справі та з урахуванням вищевикладених обставин, зафіксовані результати опитування не можуть бути визнані доказами, що підтверджують факт недобросовісної конкуренції зі сторони позивача, а відтак, суд відхиляє доводи відповідача щодо зібраних останнім доказів шляхом проведення опитування споживачів.
Таким чином, висновок Комітету про наявність з боку позивача акту недобросовісної конкуренції є передчасним та не підтверджується зібраними у справі доказами. Крім того, суд враховує, що теоретично можливість змішування діяльності суб`єктів господарювання на певному ринку товарів можлива в будь-якому випадку, проте таке змішування має бути доведено з огляду саме на сприйняття проінформованим споживачем певної продукції та загальний зовнішній вигляд упаковки певної категорії товару в сукупності з іншими критеріями, якими керується споживач при виборі продукції (зокрема, і ціна продукції).
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтею 101 ГПК України визначено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.
Отже, позивач скориставшись правом передбаченим ст. 101 ГПК України, долучив до матеріалів справи висновок судового експерта Петренка  С.А. № 3099 від 30.03.2021 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності підготовленого для використання у господарському судочинстві (а.с. 90, т. 2).
Положеннями ст. 98 ГПК України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
В силу ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до ч.ч. 6, 7 ст. 98 ГПК України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
При перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати:
- чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи;
- чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;
- компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;
- достатність поданих експертові об`єктів дослідження;
- повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним;
- узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи;
- обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.
У висновку зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок за статтею 384 Кримінального кодексу України, а також про те, що висновок експерта підготовлений для подання до суду.
Дослідивши висновок експерта № 3099 від 30.03.2021, колегія суддів апеляційної інстанції встановила, що останній не викликає сумнівів у його правильності, оскільки узгоджується із наявними матеріалами справи та відповідає вимогам ст. 98 ГПК України і вищенаведеним критеріям.
Отже, висновок експерта № 3099 від 30.03.2021, складений атестованим судовим експертом Петренком С.А. є належним та допустимим доказом.
Відповідно до висновків експерта Петренко С.А. за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності підготовленого для використання у господарському судочинстві № 3099 від 30.03.2021, встановлено:
1. Концепція оформлення зовнішнього вигляду пляшки (форма та кольорове оздоблення пробки, розміщення та кольорове оздоблення етикетки, контретикетки, емблеми), алкогольної продукції «Хлібна сльоза», яке виробляє  ТОВ «Стронгдрінк»:
- не є відтворенням концепції оформлення зовнішнього вигляду пляшок алкогольної продукції «Петриківська» (2016 року) ТОВ «АКБ Дніпро»;
- є відтворенням концепції оформлення зовнішнього вигляду пляшок алкогольної продукції «Петриківська» (2017, 2019 років) ТОВ -АКБ Дніпро».
2. Споживач не може сплутати алкогольну продукцію «Хлібна Сльоза» з алкогольною продукцією «Петриківська» 2016, 2017, 2019 року виробництва.
3. Використання ТОВ «АБК Дніпро» оформлення упаковки алкогольної продукції «Петриківська», що в сукупності включає в себе пляшку, пробку, емблему, етикетку, контретикетку, не може призвести до змішування з діяльністю ТОВ «Стронгдрінк».
Таким чином, враховуючи викладені у висновку експерта № 3099 від 30.03.2021 висновки, колегією суддів апеляційної інстанції визнаються обґрунтованими доводи позовної заяви про те, що спірне рішення АМК є таким, що прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Згідно з ч.ч. 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Відповідно до ст. 76-79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Докази надані суду відповідачем, не спростовують заявлені до нього позовні вимоги та не свідчать про відсутність, визначених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підстав для визнання недійсним оскаржуваного рішення.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не погоджується із висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
З приводу висвітлення всіх доводів викладених у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У рішенні Суду у справі «Трофимчук проти України» №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Пунктом 2 частини 1 статті 275 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Частиною 1 статті 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог є необґрунтованим, суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.
Розподіл судових витрат
Судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги, згідно статті 129 ГПК України покладаються на відповідача.
Керуючись ст.ст. 240, 255, 267-271, 273, 275, 277, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Алкогольно-безалкогольний комбінат Дніпро» задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у справі №910/1304/21 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким:
« 1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Алкогольно-безалкогольний комбінат Дніпро» задовольнити повністю.
2. Визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України № 723-р від 19.11.2020 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу.
3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (вул. Митрополити Василя Липківського, 45, м. Київ, 03035, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Алкогольно-безалкогольний комбінат Дніпро» (вул. Царичанська, буд. 168, смт Царичанка, Царичанський р-н, Дніпропетровська обл., 51000) судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 4 540 (чотири тисячі п`ятсот сорок)  грн 00 коп.».
3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (вул. Митрополити Василя Липківського, 45, м. Київ, 03035, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Алкогольно-безалкогольний комбінат Дніпро» (вул. Царичанська, буд. 168, смт Царичанка, Царичанський р-н, Дніпропетровська обл., 51000) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 6  810 (шість тисяч вісімсот десять) грн 00 коп.
4. Справу № 910/1304/21 направити до Господарського суду міста Києва.
5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст судового рішення складено та підписано - 06.04.2022 (у зв`язку із введенням воєнного стану в Україні).

Головуючий суддя                                                            Б.В. Отрюх 

Судді                                                                                С.В. Сотніков

                                                                                Б.М. Грек