ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" січня 2022 р.           Справа№ 910/13770/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пашкіної С.А.
суддів:            Буравльова  С.І. 
          Шапрана  В.В. 
 
За участю секретаря судового засідання : Добрицької В.С.

представників сторін:
від позивача -  Глівінська С.Й. (ордер серія АВ №104778 від 19.08.2021);
від відповідача - Щербина В.М. ( довір. №29/12-31 від 29.12.2021); 

розглянувши матеріали апеляційної скарги Компанії EGEM s.r.o.
на ухвалу          Господарського суду міста Києва від 06.10.2021
у справі № 910/13770/21 (суддя Лиськов М.О.)
за позовом Компанії EGEM s.r.o.
до Приватного акціонерного товариства "Укренерго"
про стягнення 14140,50 євро

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.10.2021 у справі №910/13770/21 позов Компанії EGEM s.r.o. до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про стягнення 14  140,50євро залишено без розгляду на підставі п.7 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвала місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:
- як вбачається зі змісту контракту, укладеного 18.10.2017  між позивачем та відповідачем, у п.46.2 Розділу III СУК «Споры и арбитраж» сторонами укладена третейська угода у вигляді  третейського застереження, викладена в письмовій формі, підписана сторонами та скріплена їх печатками, містить вказівку про конкретно визначений третейський суд; тобто умовами контракту передбачено у будь-якому випадку надання права сторонам, за наявності спорів у майбутньому, вирішувати виниклі розбіжності в Третейському суді;
- обставин недійсності, втрати чинності чи неможливості виконання угоди сторін про передачу даного спору на вирішення третейського суду Господарським судом міста Києва не встановлено. 
Не погоджуючись з ухвалою, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Північний апеляційний господарський суд скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.10.2021 та спрямувати справу на розгляд до Господарського суду міста Києва для продовження розгляду справи.
В апеляційній скарзі  позивач зазначає про те, що:
-  сторони у контракті  мали право визначити методи призначення арбітрів, що відповідає вимогам Європейської конвенції «Про зовнішньоторговий арбітраж»; відповідно до п.і) ст.IV цієї конвенції, сторони мають право «назначать арбитров или устанавливать» в случае возникновения какого-либо спора, методі их назначения»;
- сторони у контракті домовились, яким чином створюється повноважний орган   розглядати спори та в який період  він має створитись. Пункт 46.1 СУ Контракту не був визнаний недійсним, а тому є таким, який має таку ж саму юридичну силу, як і інші норми Контракту;
- третейська комісія створена не була, у контракті відсутні норми, які регулюють наслідки не створення такої третейської комісії до укладення даного контракту, а тому слід визначити те, що відсутній третейський орган, повноважний розглядати спори сторін.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Компанії EGEM s.r.o. на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.10.2021, справу №910/13770/21 призначено до розгляду на 12.01.2022.
Від відповідача (17.12.2021) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач зазначає про те, що:
- з умов контракту вбачається, що даний контракт був укладений як договір за загальним правилом у формі єдиного документа, підписаного сторонами без заперечень та правок, з визначенням в ньому усіх істотних умов, включаючи п.п.46.1, відповідно до якого третейська комісія має бути призначена до дати підписання контракту; третейська комісія має складатись з трьох осіб, які мають остатню кваліфікацію; п.п.46.2, відповідно до якого призначаючим органом є (якщо не досягнуто домовленості про призначення): Міжнародний комерційний арбітражний суд при Європейській арбітражній палаті; п.п. 46.5, відповідно до якого Міжнародний арбітражний інститут: Міжнародний комерційний арбітражний суд при Європейській арбітражній палаті; отже згідно п.46 Спеціальних умов контракту спростовуються твердження апелянта з приводу того, що судова інституція для розгляду спорів за вказаним контрактом не визначена сторонами, а тому будь-який спір, що виникатиме між сторонами має вирішуватись за правилами українського законодавства в господарських судах України;
- третейська угода може містити як вказівку про конкретно визначений третейський суд, так і просте посилання на вирішення відповідних спорів між сторонами третейським судом;
- у суду відсутні підстави вважати третейську угоду, викладену в умовах контракту, недійсною.  
Від  позивача (04.01.2022) надійшла  відповідь на відзив, в якій позивач зазначає про те, що:
- у контракті не зазначена саме та арбітражна установа, яка  має офіційний сайт і має своє місцезнаходження в 1050, Бельгія, Брюсель, Авеню Луіз 146, як зазначає відповідач;
- в даному випадку, коли існує юридичний факт - невиконання п.46.1 Спеціальних умов Контракту обома сторонами це означає, що третейська угода є неукладеною - сторони не дійшли згоди до вибору членів третейської комісії, а тому не утворили повноважний орган, призначений вирішувати спори за цим контрактом.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали  та заслухавши пояснення представників сторін судовою колегією встановлено.
Компанія EGEM s.r.o звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - відповідач) про стягнення 14140,50євро заборгованості за контрактом UE/3/05-4/2952-17.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 15.09.2021.
02.09.2021 від Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшла заява про залишення позову без розгляду на підставі п. 7 ч. 1  ст. 226 ГПК України.
18.10.2017 між Компанією EGEM s.r.o в особі Представництва «ЕГЕМ С.Р.О» в Україні та Приватним акціонерним товариством «Національна енергетична компанія «Укренерго» укладено Контракт № UE/3/05-4/2952-17 (надалі - Контракт). Предмет даного Контракту - «Встановлення та приєднання компенсуючих пристроїв реактивної потужності для 5 підстанцій 220-330 кВ».
Даний Контракт був підписаний Сторонами, скріплений печатками компаній з додержанням відповідної письмової форми правочину, в якому зазначено відомості про найменування сторін та їх місцезнаходження, предмет Контракту, місце і дату укладання правочину.
Крім того, в Розділу IV Загальних Умов Контракту (надалі - ЗУК) міститься Додаток «А» в якому зазначаються загальні умови Угоди про третейську комісію, що відповідає  ст. 12 Закону України «Про третейські суди», де зазначено, що третейська угода може бути укладена у вигляді третейського застереження в договорі, контракті або у вигляді окремої письмової угоди.
Умовами Контракту, а саме в п.п. 5.1 п. 5 Розділу III Спеціальних умов Контракту (надалі - СУК) зазначено, що «Контракт интерпретируется в соответствии с законодательством страны: Украина.», однак, п. 46 Розділу III СУК «Споры и арбитраж» в п.п. 46.1 зазначається, що «Третейская комиссия должна быть назначена к дате подписания Контракта. Третейская комиссия должна состоять из трех лиц, имеющих достаточную квалификацию».
Відповідно до  статті 11 Цивільного кодексу України      підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з частиною першою статті  626, частиною першою статті  628 ЦК України  договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до  статті 6 цього Кодексу  сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).
Частиною першою  статті 5 Закону України "Про третейські суди"  юридичні та/або фізичні особи мають право передати на розгляд третейського суду будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом. Спір може бути переданий на розгляд третейського суду за наявності між сторонами третейської угоди, яка відповідає вимогам цього  Закону.
Приписами  статті 2 Закону України "Про третейські суди"  визначено, що третейська угода - це угода сторін про передачу спору на вирішення третейським судом.
Відповідно до  ст. 12 Закону України "Про третейські суди"  встановлено, що третейська угода може бути укладена у вигляді третейського застереження в договорі, контракті або у вигляді окремої письмової угоди. Третейська угода укладається у письмовій формі. Третейська угода вважається укладеною, якщо вона підписана сторонами чи укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням засобів електронного чи іншого зв`язку, що забезпечує фіксацію такої угоди, або шляхом направлення відзиву на позов, в якому одна із сторін підтверджує наявність угоди, а інша сторона проти цього не заперечує. Третейська угода має містити відомості про найменування сторін та їх місцезнаходження, предмет спору, місце і дату укладання угоди. Посилання у договорі, контракті на документ, який містить умову про третейський розгляд спору, є третейською угодою за умови, що договір укладений у письмовій формі і це посилання є таким, що робить третейську угоду частиною договору. Третейська угода може містити як вказівку про конкретно визначений третейський суд, так і просте посилання на вирішення відповідних спорів між сторонами третейським судом.
Колегія суддів зазначає, що скаржник, посилаючись на те, що  третейська угода є неукладеною - сторони не дійшли згоди до вибору членів третейської комісії, а тому не утворили повноважний орган, призначений вирішувати спори за цим контрактом,  не враховує  наведеного змісту ст. 12 у сукупності з іншими приписами Закону України «Про третейські суди», які визначають компетенцію третейського суду .
Відповідно до ст.27 «Про третейські суди» третейський суд, з додержанням вимог цього Закону, самостійно вирішує питання про наявність або відсутність у нього компетенції для розгляду конкретної справи. Сторона має право заявити про відсутність у третейського суду компетенції стосовно переданого на його вирішення спору до початку розгляду справи по суті. При прийнятті позову третейський суд вирішує питання про наявність і дійсність угоди про передачу спору на розгляд третейського суду.
Згідно з частиною п`ятою  статті 4 Господарського процесуального кодексу України  (надалі також -  ГПК України) встановлено, що угода сторін про передачу спору на розгляд третейського суду (міжнародного комерційного арбітражу) допускається. До міжнародного комерційного арбітражу за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що відповідає вимогам, визначеним законодавством України про міжнародний комерційний арбітраж, крім випадків, визначених законом. До третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом.
Як встановлено у ч. 1  ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, крім: 1) спорів про визнання недійсними актів, спорів про державну реєстрацію або облік прав на нерухоме майно, прав інтелектуальної власності, прав на цінні папери, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті; 2) спорів, передбачених пунктами 2, 3, 7 - 13 частини першої, пунктами 2, 3, 6 частини другої  статті 20 цього Кодексу, з урахуванням частини другої цієї статті; 3) інших спорів, які відповідно до закону не можуть бути передані на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу.
Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 28.08.2018 у справі № 906/493/16 викладено правовий висновок про те, що:
- у разі наявності арбітражної угоди між сторонами спору та поданого стороною відповідно до вимог  ГПК України  клопотання про припинення провадження господарський суд може продовжити розгляд справи за умови встановлення в передбаченому законом порядку недійсності, втрати чинності або неможливості виконання вказаної угоди не пізніше початку розгляду справи по суті;
- господарський суд має тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності, забезпечуючи принцип автономності арбітражної угоди;
- суд може визнати угоду такою, що не може бути виконана, внаслідок істотної помилки сторін у назві арбітражу, до якого передається спір (відсилання до неіснуючої арбітражної установи), за умови відсутності в арбітражній угоді вказівки на місце проведення арбітражу чи будь-яких інших положень, які б дозволяли встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної арбітражної установи чи регламенту, за яким має здійснюватись арбітражний розгляд. У разі невизначеності арбітражної установи сторона арбітражної угоди не має обов`язку перед зверненням до компетентного державного суду звертатися до однієї чи декількох арбітражних установ для того, щоб вони вирішили питання щодо своєї компетенції стосовно цього спору.
Як вбачається зі змісту договору, у п. 46.2 Розділу III СУК «Споры и арбитраж», сторонами укладена третейська угода у вигляді третейського застереження, викладена в письмовій формі, підписана сторонами та скріплена їх печатками, містить вказівку про конкретно визначений третейський суд.
Тобто умовами Контракту передбачено у будь-якому випадку надання права Сторонам, за наявності спорів у майбутньому, вирішувати виниклі розбіжності в Третейському суді.
З огляду на наведене твердження позивача в позовній заяві, що у разі не призначення Третейської комісії під час підписання Контракту, спори між Сторонами не можуть бути передані на розгляд Третейського суду, не відповідають дійсності.
У зв`язку з викладеним, судом обґрунтовано зазначено що принцип автономності арбітражної угоди (separabiliti) свідчить, по-перше, що дійсність основного договору в принципі не впливає на дійсність включеної до нього арбітражної угоди і, по-друге, основний договір і арбітражна угода можуть бути підпорядковані різним законам. Така автономність арбітражної угоди дає можливість сторонам спірних правовідносин мати гарантію, що спір буде розглянуто у будь-якому випадку саме арбітражем, оскільки наявність арбітражного застереження унеможливлює звернення до державних судових установ.
Укладаючи арбітражне застереження, сторони зазвичай передбачають передачу до арбітражу будь-яких спорів, у тому числі спорів щодо дійсності самого контракту (якщо такі спори прямо не виключені зі сфери дії арбітражного застереження). У подальшому, якби сторона могла відмовитися від арбітражу і заперечувати компетенцію арбітрів, посилаючись на недійсність контракту, то недобросовісна сторона завжди використовувала би таку можливість для зриву арбітражу.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.03.2020 у справи № 920/241/19 та постанові Верховного Суду від 24.09.2020 у справі № 824/198/19.
В свою чергу, Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернулося до суду із запереченням в порядку пункту 7 частини першої  статті 226 ГПК України  та просило залишити позов у справі № 910/13770/21 без розгляду, з огляду на укладену сторонами третейську угоду у вигляді третейського застереження.
У п. 7 ч. 1  ст. 226 ГПК України  встановлено, що суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.
Наведений п.7 ч.1  ст.226 ГПК України  передбачає саме імперативний обов`язок суду залишити позов без розгляду не просто по факту, що сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду, а саме, якщо будь-яка із сторін цієї угоди, зокрема і відповідач, попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору і не пізніше початку розгляду справи по суті.
Тобто, фактично законодавець дає сторонам можливість як за волевиявленням всіх сторін укласти арбітражу угоду, так і за їх спільним волевиявленням розглядати справу у відповідному господарському суді України, яке виражається в тому, що одна зі сторін угоди передає спір до такого суду і жодна зі сторін вказаної арбітражної угоди не заявляє заперечень проти цього до подання своєї першої заяви щодо суті спору і до початку розгляду справи по суті.
Позивач заперечуючи проти залишення позову без розгляду на підставі п.7 ч.1  ст.226 ГПК України  також посилався на не визначення умовами Контракту, який саме третейський суд має розглядати спір, однак, з урахуванням аналізу наведеного законодавства а також того, що умовами Контракту від 18.10.20147 передбачене третейське застереження, а від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору, надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, місцевий господарський суд, з яким погоджується колегія суддів, дійшов обґрунтованого висновку, що позов Компанії EGEM s.r.o. до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про стягнення 14 140,50 євро підлягає залишенню без розгляду на підставі п.7 ч.1  ст.226 ГПК України.
Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не  підлягає  задоволенню, ухвала Господарського суду міста Києва від 06.10.2021 не підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст.255, 267-271, 280-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний  апеляційний господарський суд

                                                  ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Компанії EGEM s.r.o. залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.10.2021 у справі  №910/13770/21 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/13770/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення. 
В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 24.01.2022

Головуючий суддя                                                            С.А. Пашкіна 

Судді                                                                                С.І. Буравльов

                                                                                В.В. Шапран